Parket bij de Hoge Raad, 09-06-2023, ECLI:NL:PHR:2023:573, 22/03529

In geschil is of belanghebbendes voorvoegingsverlies 2010 kan worden verrekend met de winsten van [A] nieuw in 2015 en 2016 en zo ja, in hoeverre. De Inspecteur acht die verrekening niet mogelijk en meent subsidiair dat [A] nieuw op de bij de fusie verkregen goodwill moet afschrijven en daardoor minder winst heeft om belanghebbendes voorvoegingsverlies mee te verrekenen.

De Rechtbank Gelderland ¹

De Rechtbank constateerde dat art. 5(4) BFE de winst van [A] nieuw aanmerkt als winst van de belanghebbende en dat dan uit art. 15ae(1)(c) Wet Vpb volgt dat belanghebbendes voorvoegingsverlies 2010 verrekend kan worden met winst van [A] nieuw (2015 en 2016). Art. 18(2) BFE (oud) verhindert dat volgens de Rechtbank niet omdat die bepaling over voorvoegingsverliezen van de verdwijnende vennootschap gaat en [A] oud juist geen voorvoegingsverliezen had maar winstgevend was. Dat dit resultaat mogelijk niet de bedoeling van de wetgever was, doet daar volgens de Rechtbank niet aan af, gezien de uitputtendheid van de toepasselijke bepalingen:

“19. (…). De rechtbank verwerpt (…) verweerders stelling dat een grammaticale uitleg (…) van de vigerende artikelen zou leiden tot ongerijmdheden met de bedoeling van de wetgever, op grond waarvan een grammaticale toepassing van de diverse artikelen achterwege zou moeten blijven. Elk van de wettelijke bepalingen kent haar eigen achtergrond en ratio. De omstandigheid dat de uitkomst van de toepassing van het samenstel van die bepalingen bij een grammaticale uitleg op gespannen voet staat met doel en strekking van een of meer van die bepalingen als zij op zichzelf worden beschouwd (…) kan niet rechtvaardigen dat aan dit samenstel van bepalingen een andere uitleg wordt gegeven.² De bepalingen zijn zodanig uitvoerig, gedetailleerd en onvoorwaardelijk geformuleerd, dat eiseres zich, mede in het kader van de rechtszekerheid, met recht kan beroepen op een grammaticale uitleg van de artikelen.”

De Rechtbank zag daarom ook geen ruimte voor een beroep op fraus legis:

“22. (…). Dit [fiscale-eenheids-; PJW] regime is omvangrijk en bevat vele bepalingen die gedetailleerd en uitvoerig zijn geformuleerd, waar(..)van veel (…) zijn bedoeld om specifieke vormen van belastingmisbruik tegen te gaan. Daaronder valt ook een aanzienlijk aantal bepalingen die beschrijven wanneer bepaalde vormen van verliesverrekening niet zijn toegestaan. Indien binnen een dergelijk stelsel van antimisbruikwetgetving ruimte zou zijn voor toepassing van het algemene leerstuk van fraus legis, zou dat, naar het oordeel van de rechtbank, een ongeoorloofde inbreuk met zich brengen op, onder meer, het rechtszekerheidsbeginsel. In dat kader overweegt de rechtbank ook dat de wetgever zich bewust is geweest van de gevolgen van de zeer ingewikkelde en gedetailleerde regelgeving, die zij juist in het leven heeft geroepen om misbruik te voorkomen. In het bijzonder merkt de rechtbank op dat in het besluit met betrekking tot de juridische fusie voor een andere systematiek van verliesverrekeningsmogelijkheden wordt gekozen. Dit wijst erop dat het een bewuste keuze van de wetgever is geweest om de onderhavige situatie niet te regelen, maar aan de systematiek van de Wet Vpb over te laten. Ten slotte overweegt de rechtbank dat (…) geen sprake is van een samenstel van (rechts)handelingen waarbij naar willekeur en desgewenst bij herhaling voor aanzienlijke bedragen verliesverrekening plaats kan vinden en waarbij aldus de heffing van de Vpb geheel of gedeeltelijk zou kunnen worden verijdeld door een overeenkomstig samenstel van (rechts)handelingen te herhalen.³”

Bierman (noot in NTFR 2021/2978) wijst erop dat de Rechtbank de volgende passage woordelijk heeft overgenomen uit r.o. 2.3.7 van HR BNB 2021/116: “De omstandigheid dat de uitkomst van de toepassing van het samenstel van die bepalingen bij een grammaticale uitleg op gespannen voet staat met doel en strekking van een of meer van die bepalingen als zij op zichzelf worden beschouwd (…), kan niet rechtvaardigen dat aan dit samenstel van bepalingen een andere uitleg wordt gegeven”. In die zaak was volgens Bierman duidelijk dat het niet de bedoeling van de wetgever was dat (voorvoegings)houdsterverliezen konden worden verrekend met winst van een nieuw opgerichte en direct gevoegde dochter met niet-houdsteractiviteiten. Ondanks die bedoeling moest de wet volgens de Hoge Raad grammaticaal worden uitgelegd. Bierman wijst ook op twee andere arresten:

“De inspecteur had gesteld dat grammaticale toepassing van de wet zou leiden tot ‘ongerijmdheden’. Hoewel het arrest niet expliciet wordt genoemd, doet de inspecteur hier waarschijnlijk (…) beroep op HR 6 november 2015, nr. 15/00451, BNB 2016/30⁵. In dat arrest ging het om de verrekening van voorvoegingsverliezen van een moedermaatschappij, nadat de fiscale eenheid had opgehouden te bestaan. De vraag was of die verrekening werd beperkt door art. 15ag Wet VPB 1969. Op basis van dat artikel kunnen voorvoegingsverliezen van een ontvoegde fiscale eenheidsmoeder ‘vanaf het ontvoegingstijdstip’ niet verrekend worden met winsten die betrekking hebben op vermogensbestanddelen die tijdens het bestaan van de fiscale eenheid zijn verkregen van een ontvoegde dochter. In dit geval was sprake van een moedervennootschap met één dochter. Omdat die dochter werd ontbonden en vereffend was strikt genomen geen sprake van een ‘ontvoeging’. Dat wordt expliciet bepaald in art. 15aa, lid 1, onderdeel c, Wet VPB 1969. Bij een grammaticale wetstoepassing zou de verrekening van het voorvoegingsverlies dus niet worden beperkt door art. 15ag Wet VPB 1969. Desalniettemin oordeelde de Hoge Raad dat de wet teleologisch moest worden uitgelegd: ‘Een uitleg in andere zin zou het ongerijmde gevolg meebrengen dat de ontbinding en vereffening van de enige dochtermaatschappij kan leiden tot een ruimere mogelijkheid om voorvoegingsverliezen te verrekenen dan de mogelijkheden die bestonden vóór de beëindiging van de fiscale eenheid.’

Ik wijs nog op een arrest van de Hoge Raad onder het oude fiscale-eenheidsregime (HR 5 december 2008, nr. 43.439, NTFR 2009/2392), waarin hetzelfde probleem speelde in een vergelijkbare casus. In dat arrest werd de verrekening van de voorfusieverliezen van de moedermaatschappij wel beperkt, omdat de wetgever onder het oude regime zijn bedoeling wel goed had vastgelegd in de tekst van de verschillende bepalingen. Ook onder het oude regime kon een verzoek worden gedaan om een fusie binnen fiscale eenheid te laten plaatsvinden. De inspecteur kon daar echter voorwaarden aan verbinden, waaronder de voorwaarde dat een voorvoegingsverlies van de moedermaatschappij niet kon worden verrekend met een na de fusie gemaakte winst als die toerekenbaar was aan de onderneming van de dochter. Onder het nieuwe regime wordt de verrekening van voorvoegingswinsten en -verliezen van de dochtermaatschappij wel beperkt op basis van art. 18, lid 2, Besluit FE 2003. De verrekening van voorvoegingswinsten en -verliezen van de moedervennootschap worden in die bepaling echter niet beperkt (dat overweegt de rechtbank ook in rechtsoverweging 16). Bovendien kan de inspecteur, anders dan onder het oude fiscale-eenheidsregime, verder geen voorwaarden verbinden aan een fusie binnen fiscale eenheid.”

Ruijschop (NLF 2021/1646) achtte de motivering niet steeds correct, maar was het wel eens met het dictum:

“(…).

Inspiratie

De Rechtbank lijkt (…) inspiratie te hebben gezocht bij de door mij in NLF 2021/1300 geciteerde rechtsoverweging in het genoemde arrest van 11 juni jl [HR BNB 2021/116; PJW]. De onderhavige zaak verschilt echter in een aantal opzichten van het geval dat zich in dat arrest voordeed. Zo speelt de – in de woorden van A-G Wattel in zijn conclusie voor het arrest – onsystematische houdsterverlies-regeling hier geen rol, maar de qua doel en strekking veel duidelijkere regeling inzake enkelsporige verliesverrekening. Het is daarom de vraag of de vergelijking met het arrest van 11 juni 2021 onverkort opgaat.

(…)

Winstverschuivingen

Artikel 5, lid 4, Besluit FE 2003 is geschreven met het archetype van een (…) uitzakoperatie binnen de fiscale eenheid in het achterhoofd. Hierbij wordt de onderneming van de moedermaatschappij binnen de fiscale eenheid overgedragen aan een nieuw opgerichte (en met ingang van de oprichting gevoegde) dochtermaatschappij. De regeling voorkomt dat winsten en verliezen van de overgedragen onderneming daarna niet meer over het voegingstijdstip heen kunnen worden verrekend. Dit wordt bewerkstelligd door toerekening van de winst van de nieuwe dochter-maatschappij aan de oprichters. De tekst van de bepaling is daar evenwel niet toe beperkt en laat (dus) in grammaticaal opzicht ook winstverschuivingen vanuit andere vennootschappen dan de oprichter(s) naar de nieuw opgerichte dochtermaatschappij (welke winst vervolgens aan de moedermaatschappij wordt toegerekend) binnen zekere grenzen toe. De besluitgever heeft zich dat gerealiseerd, want in de toelichting bij de bepaling is opgemerkt dat artikel 15ah Wet VpB 1969 waakt tegen het verschuiven van stille reserves van andere maatschappijen naar de nieuw opgerichte dochtermaatschappij.⁶

(…)

Fiscale luchtfietserij

De Rechtbank is dus van oordeel dat de winst van de ‘ingefuseerde’ onderneming op grond van artikel 5, lid 4, Besluit FE 2003 beschikbaar is voor de verrekening met voorvoegingsverliezen. De Inspecteur betoogt echter meer subsidiair dat deze (toegerekende) standalonewinst van de dochtermaatschappij op grond van artikel 15ah, lid 2, Wet VpB 1969 verplicht moet worden verlaagd met de afschrijving op de verkregen goodwill. De Rechtbank oordeelt in overeen-stemming met het standpunt van belanghebbende dat het niet verplicht is om op de verkregen goodwill af te schrijven als er geen sprake is van een waardedaling van de goodwill op grond van het arrest van de Hoge Raad van 9 april 1952.⁷ Dat moge zo zijn, ik betwijfel of een beroep op dit arrest in deze context passend is. Het gaat hier niet om de jaarwinstbepaling conform goed koopmansgebruik, maar om het gerechtvaardigde streven om de ruimere verliesverrekenings-mogelijkheden van de fiscale eenheid te beperken tot de periode waarin de fiscale eenheid bestaat. De uitleg van de Rechtbank doet naar mijn mening geen recht aan doel en strekking van artikel 15ah, lid 2, Wet VpB 1969 en zou ertoe leiden dat artikel 15ah, lid 2, Wet VpB 1969 voor wat betreft de overdracht van goodwill in veel gevallen een dode letter is. Maar los daarvan denk ik dat de systematiek voorzien in artikel 15ah, lid 2, Wet VpB 1969 lastig zo niet onmogelijk toepasbaar is als de overdrager niet meer bestaat, zoals in casu. Deze bepaling gaat er immers van uit dat de minderwinst bij de overnemer als gevolg van de (fictieve) hogere afschrijving over de goodwill aan de overdrager kan worden toegerekend, zodat per saldo niet meer en ook niet minder winst dan de winst van de fiscale eenheid als geheel beschikbaar is voor (in casu) verrekening van voorvoegingsverliezen. Toerekening van fictieve winst aan een inmiddels verdwenen rechts-persoon lijkt mij fiscale luchtfietserij en omdat artikel 15ah Wet VpB 1969 het totaalbedrag van de aan de gevoegde maatschappijen toe te rekenen winst van de gehele fiscale eenheid niet kan en mag beïnvloeden, ben ik het desondanks eens met de uitkomst waar de Rechtbank op is gekomen.

(…).”

De redactie van FutD 2021-2602 vindt dat de Rechtbank zich erg makkelijk van het beroep op fraus legis af maakt:

“(…). Omdat de grammaticale uitleg hier wel duidelijk is, rest voor de Belastingdienst alleen nog een beroep op fraus legis. De Rechtbank maakt zich daar wel erg gemakkelijk van af door eerst te beoordelen of er "... in het algemeen ruimte is voor toepassing van fraus legis in gevallen als het onderhavige". De Rechtbank meent dat er geen ruimte is voor het leerstuk van fraus legis in gevallen waarin de wetgever de systematiek van – in dit geval - de verliesverrekenings-mogelijkheden zeer ingewikkeld en gedetailleerd heeft geregeld. Bij een juridische fusie zijn aparte regelingen getroffen waardoor volgens de Rechtbank sprake is geweest van een bewuste keuze van de wetgever om de onderhavige situatie niet te regelen. Wij wagen dit laatste toch wel te betwijfelen. De door de besluit- en wetgever getroffen regelingen zijn gericht op het faciliteren van de juridische fusie binnen een f.e. Daarmee kan zeker niet gezegd worden dat daarmee bewust een verliesverrekeningsmogelijkheid is gecreëerd die zonder juridische fusie onmogelijk was geweest. (…).”

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ⁸

Ook het Hof constateerde dat art. 5(4) BFE de winst van [A] nieuw aanmerkt als winst van de belanghebbende en dat art. 15ae(1)(c) Wet Vpb dan noopt tot de conclusie dat belang-hebbendes voorvoegingsverlies 2010 verrekend kan worden met die winst (2015 en 2016):

“Verliesverrekening

(…).

Het Hof constateert vervolgens dat art. 18 BFE niet van toepassing is omdat lid 1 (de eenheid wordt geacht niet te zijn verbroken) niet wegneemt dat [A] oud wel degelijk verdwijnt (de fusie wordt niet genegeerd) en lid 2 niet over voorvoegingsverliezen van de belanghebbende gaat, maar over voorvoegingsverliezen van de verdwijnende vennootschap (die er niet zijn):

“Hoewel artikel 18, lid 1, Besluit tot gevolg heeft dat (…) de fiscale eenheid ten aanzien van [A] oud BV wordt geacht niet te zijn verbroken, heeft die bepaling naar haar bewoordingen niet eveneens tot gevolg dat de fusie tussen [A] oud BV en [A] nieuw BV wordt geacht niet te hebben plaatsgevonden. Die bepaling laat onverlet dat [A] oud BV door (…) de fusie, ook voor toepassing van de verliesverrekeningsregels, is opgehouden te bestaan. Ook kan artikel 18, lid 2, Besluit naar zijn bewoording (…) geen toepassing vinden, aangezien niet de verdwijnende dochtermaatschappij [A] oud BV voorvoegingsverliezen heeft geleden maar belanghebbende als moedermaatschappij. Dat de onderhavige juridische fusie onderdeel uitmaakt van een herstructurering met het uitsluitende oogmerk om voorvoegingsverliezen te verrekenen, kan - anders dan de Inspecteur betoogt - niet rechtvaardigen dat aan artikel 18, leden 1 en 2, Besluit een andere dan een grammaticale uitleg wordt gegeven.”

Het Hof heeft de Inspecteur op dit punt in het gelijk gesteld:

“4.13. (…). De in artikel 15ah, lid 2, Wet Vpb neergelegde (…) fictieve winstsplitsing leidt tot een inbreuk op het uit HR 9 april 1952, ECLI:NL:HR: 1952:106, B. 9213, voortvloeiende systeem waarin een ondernemer vrij is om ervoor te kiezen af te schrijven op de overgenomen goodwill en de nieuwe, zelfgekweekte goodwill niet te activeren, dan wel om de overgenomen en de nieuwe zelfgekweekte goodwill als een geheel te beschouwen, in welk geval slechts wordt afgeboekt als de waarde van de overgenomen en zelfgekweekte goodwill daalt onder het bedrag van de aanschaffingskosten. Het bepaalde in artikel 15ah, lid 2, Wet Vpb brengt mee dat in het kader van de fictieve winstsplitsing slechts de opvatting aanvaardbaar is waarbij op de aanschaffingskosten van de overgenomen goodwill wordt afgeschreven. Deze opvatting beantwoordt aan de strekking van artikel 15ah, lid 2, Wet Vpb dat stille reserves die bij de overdragende maatschappij zijn gerijpt, voor de verrekening van voorvoegingsverliezen niet kunnen worden benut door de maatschappij die het vermogensbestanddeel overneemt (TK 1999-2000, 26854, nr. 3, p. 17).”

Ook het Hof heeft het beroep van de Inspecteur op fraus legis afgewezen:

“4.15. Tussen partijen is niet langer in geschil dat aan het motiefvereiste is voldaan. Naar het oordeel van het Hof is echter niet aan het normvereiste voldaan. De wetgever heeft met de artikelen 15ae en 15ah Wet Vpb maatregelen getroffen die beogen te voorkomen dat een stille reserve die bij de overdragende maatschappij is gerijpt, door de maatschappij die een vermogensbestanddeel overneemt, benut zou kunnen worden voor de verrekening van voorvoegingsverliezen. De gerealiseerde besparing van belasting die belanghebbende binnen de wettelijke kaders van artikel 15ae en 15ah Wet Vpb heeft gerealiseerd, leidt niet tot strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, nu de wetgever, klaarblijkelijk ook voor gevallen zoals dat van belanghebbende, voor de verrekening van voorvoegingsverliezen bij de overdracht van vermogensbestanddelen binnen de fiscale eenheid bewust is afgeweken van het systeem van volledige winstsplitsing. Dat deze door de wetgever gekozen uitzondering niet tot eenzelfde resultaat leidt als volledige winstsplitsing - hetgeen in het onderhavige geval duidelijk tot uitdrukking komt - is inherent aan de gemaakte keuze. Nu niet aan het normvereiste is voldaan, kan fraus legis geen toepassing vinden.”

Bierman (NTFR 2022/3222) becommentarieerde ’s Hofs uitspraak als volgt:

“Art. 15ah Wet Vpb 1969 beperkt de verrekening van voorvoegingsverliezen wel, maar die beperking ziet alleen op een stille reserve in een activum dat is overgedragen door de ene fiscale-eenheidsmaatschappij aan de andere fiscale-eenheidsmaatschappij. Het (bruto) inkomen dat wordt genoten uit het overgedragen activum kan gewoon worden verrekend met de voorvoegings-verliezen van de overnemende fiscale-eenheidsmaatschappij. Art. 15ah Wet Vpb 1969 maakt daarop alleen een inbreuk door te bepalen dat de overnemer bij het bepalen van de aan hem toerekenbare winst van de fiscale eenheid moet uitgaan van de waarde in het economisch verkeer ten tijde van de overdracht. De afschrijving op dat activum verlaagt dan het bedrag van de winst van de fiscale eenheid die kunnen worden toegerekend aan de overnemende fiscale-eenheidsmaatschappij.

Het hof oordeelt dat belanghebbende op basis van art. 15ah Wet Vpb 1969 bij de bepaling van zijn op zelfstandige basis behaalde winst inderdaad moet afschrijven op de bij de juridische fusie verkregen goodwill. Daardoor wordt die winst wel lager, maar het effect daarvan is beperkt. Dat komt doordat de overige vennootschappen die deel uitmaken van de fiscale eenheid (kennelijk) verliezen hebben behaald, waardoor de totale winst van de fiscale eenheid lager is. Ook nadat rekening wordt gehouden met de afschrijving van goodwill blijft daardoor in 2016 het volledige bedrag van de winst van de fiscale eenheid toerekenbaar aan belanghebbende. Voor 2015 is dat ongeveer de helft van de winst van de fiscale eenheid.

Opvallend is dat de afschrijvingsbeperking die geldt voor goodwill (maximaal tien procent per jaar op basis van art. 3.30 lid 2 Wet IB 2001) hier in het voordeel van belanghebbende werkt. Voordat deze beperking werd ingevoerd werd goodwill in de praktijk vaak in vijf jaar afgeschreven. Als van een kortere afschrijvingstermijn van de goodwill was uitgegaan zou de jaarlijks aan belanghebbende toerekenbare winst gedurende de afschrijvingstermijn kleiner worden. Als onroerend goed zou zijn overgedragen zou het effect van art. 15ah Wet Vpb 1969 nog verder afnemen door de voor onroerend goed geldende afschrijvingsbeperking (art. 3.30a Wet IB 2001). Omdat die bepaling een grens aan de boekwaarde stelt, en niet een minimum stelt voor de afschrijvingstermijn, zou een deel van de afschrijving dan helemaal niet worden gecorrigeerd.

De rechtbank had eerder geoordeeld dat in dit geval sowieso geen ruimte was voor toepassing van fraus legis. (…). Het hof acht ook van belang dat sprake is van een bewuste keuze van de wetgever. Anders dan de rechtbank sluit het hof toepassing van fraus legis niet op voorhand uit. Omdat sprake is van een bewuste keuze van de wetgever is volgens het hof echter niet voldaan aan het normvereiste van fraus legis.

Inmiddels is duidelijk geworden dat een nieuwe groepsregeling niet nog deze kabinetsperiode zal worden geïntroduceerd (zie bijlage 1, p. 8 bij de fiscale beleids- en uitvoeringsagenda, NTFR 2022/2209). Dat betekent dat, als er niet wordt ingegrepen door de wetgever voordat het nieuwe regime wordt ingevoerd, belastingplichtigen met verrekenbare verliezen die verliezen kunnen verrekenen door gebruik te maken van de structuur in deze procedure (als deze uitspraak in stand blijft (…)). Ik vermoed dat dat zou kunnen leiden tot een substantiële budgettaire derving. De uitspraak van de Hoge Raad in de procedure over de samenloop van de houdsterverliesregeling en de fiscale eenheid van vorig jaar (HR 11 juni 2021 nr. 20/00239, NTFR 2021/1864) zou ook leiden tot een substantiële budgettaire derving. Dat was destijds aanleiding voor de wetgever om reparatiewetgeving in te voeren. Ik vraag mij af of de wetgever ook naar aanleiding van deze procedure in zal grijpen.”

Ruijschop (NLF 2022/1802¹⁰) acht het standpunt van de Inspecteur ‘hopeloos’ dat volgens art. 18(2) (thans lid 3) BFE voorvoegingsverliezen moeten worden verrekend alsof niet is gefuseerd. Volgens hem zit het probleem niet in de winstsplitsingsregels, maar in een te ruim bereik van art. 5(4) BFE, dat niet beperkt is tot de toekomstige winst van de opgerichte vennootschap die terug te voeren is op inbreng door de oprichters. Uitleg van die bepaling op basis van die beperking zit er volgens hem niet in, gezien haar duidelijke tekst. Hij onderschrijft ‘s Hofs oordeel dat doel en strekking van enkelsporige verliesverrekening en de winstsplitsingsregels nopen tot afschrijving op de goodwill. Hij onderschrijft ook ’s Hofs oordeel dat van fraus legis geen sprake is:

“Ratio

Artikel 5, lid 4, Besluit FE 2003 schreef destijds voor dat de winst van een nieuwe voegeling moet worden toegerekend aan de oprichters naar rato van hun kapitaalinbreng, in casu dus de moedermaatschappij met de voorvoegingsverliezen. De ratio van de bepaling (…) was te voorkomen dat voorvoegingsverliezen van de oprichter(s) niet zouden kunnen worden verrekend met de winsten die daarna worden behaald door de binnen de fiscale eenheid opgerichte dochtermaatschappij. De gedachte is dat het voor de verliesverrekening niet zou mogen uitmaken of de nieuwe activiteiten door de oprichter(s) zelf worden uitgevoerd dan wel door een binnen de fiscale eenheid opgerichte dochtermaatschappij, waarin de onderneming van de oprichters is ingebracht. Zonder deze regeling zouden de voorvoegingsverliezen van de oprichter(s) niet meer ‘enkelsporig’ kunnen worden verrekend met de winst van de nieuw opgerichte dochtermaatschappij, aangezien de oprichters na de overdracht van de onderneming aan de nieuwe dochtermaatschappij zelf geen onderneming meer drijven. Als gevolg van de toerekenings-fictie in genoemd lid 4 is dat wel mogelijk.

Zijwaarts ‘ingefuseerde’ winstcapaciteit

Belanghebbende beoogt gebruik te maken van een duidelijk doch mogelijk onbedoeld gebrekkig geformuleerde tekst. De bepaling houdt geen rekening met de mogelijkheid van winstcapaciteit die binnen de fiscale eenheid van andere maatschappijen is verworven, zoals in casu de ‘zijwaarts’ geruisloos ingefuseerde winstcapaciteit binnen de fiscale eenheid met gebruikmaking van artikel 18 Besluit FE 2003. Ook deze winst wordt volgens de tekst van de bepaling mechanisch toegerekend aan de oprichter(s), in casu de moedermaatschappij die over de voorvoegings-verliezen beschikt, terwijl de bij de fusie verkregen onderneming verder niets met de moeder-maatschappij of haar activiteiten te maken heeft.

Hopeloos

Voor het Hof deed de Inspecteur een tamelijk hopeloos beroep op artikel 18, lid 1 en 2 (oud), Besluit FE 2003 (tegenwoordig opgenomen in lid 3 respectievelijk lid 4), waarin een enkelsporige verliesverrekening voor de voorvoegingsverliezen van de verdwijnende rechtspersoon (en een regeling voor het meegeven van de verliezen van deze bij ontvoeging van de verkrijger) is opgenomen. De Inspecteur wilde hierin lezen dat de verrekening van voorvoegingsverliezen in zijn algemeenheid moet worden uitgevoerd alsof de fusie niet heeft plaatsgevonden. Het Hof wijst dit betoog relatief eenvoudig van de hand: dat staat er simpelweg niet.

Vergelijking met situatie zonder een fusie binnen de fiscale eenheid

(…).

Communicerende vaten

Het Hof overweegt in rechtsoverweging 4.10 dat artikel 15ah, lid 2, aanhef en onderdeel a, Wet VpB 1969 meebrengt dat de aan de verkrijgende rechtspersoon (de nieuw opgerichte dochtermaatschappij) toegerekende (ingefuseerde) winst moet worden verlaagd met de afschrijving op de in het kader van de fusie verworven goodwill. Naar mijn mening moet onderdeel a in samenhang met onderdeel b worden gelezen. Op grond van onderdeel b moet de aan de overdrager toe te rekenen winst van de fiscale eenheid worden verhoogd met ditzelfde bedrag. Dat is evenwel bij de in casu uitgevoerde juridische fusie onmogelijk, omdat de overdrager na de fusie is opgehouden te bestaan. Dit lijkt een technisch detail, maar deze systematiek van communicerende vaten drukt wel de essentie uit van de winstsplitsingsregeling. Dit is met zoveel woorden ook uitgedrukt in de parlementaire geschiedenis van de bepaling.¹¹ Door deze systematiek van herverdeling van de in de stille reserves en goodwill besloten liggende winst(capaciteit) vindt er geleidelijke overdracht van de winst(capaciteit) aan de overnemer plaats. In mijn noot in NLF 2021/1646 heb ik de benadering van het Hof fiscale luchtfietserij genoemd. Het Hof lijkt er echter geen moeite mee te hebben om de systematiek van artikel 15ah Wet VpB 1969 op te blazen om een gebrek in een andere bepaling te repareren. Ik vraag me (…) af wat het Hof zou hebben geoordeeld in een situatie waarin de bij fusie verkregen goodwill vervolgens wordt gerealiseerd voordat deze (fictief) geheel zou zijn afgeschreven. Volgens de systematiek in artikel 15ah, lid 2, onderdeel c en d, Wet VpB 1969 moet dan de bij de overdracht aanwezige gerealiseerde winst worden verdeeld tussen de overdrager en de overnemer, waarbij aan de overdrager de gehele waarde van de goodwill wordt toegerekend, verminderd met het bedrag dat reeds op grond van onderdeel b aan deze is toegerekend. Valt deze winst volgens de redenering van het Hof in het fiscale luchtledige, aangezien de overdrager niet meer bestaat? Of mag in dat geval de winst alsnog worden verrekend met de voorvoegingsverliezen van de overnemer? Hoe dan ook zit ’m de kneep niet in de winstsplitsingsregels, maar in de te ruime werking van artikel 5, lid 4, Besluit FE 2003: de bepaling veronderstelt dat elke euro aan toekomstige winst in wezen winst betreft die van de oprichter(s) afkomstig is. De enige methode om dat recht te breien is een uitleg in overeenstemming met de ratio van de bepaling, maar [dat; PJW] vergt gezien de duidelijke tekst daarvan een heel ruime lezing. Te ruim als je het mij vraagt.

Afschrijven op de goodwill en afschrijvingsbedrag

(…). Het Hof meent dat doel en strekking van de enkelsporige verliesverrekening en winst-splitsingsregels op zichzelf noopt tot het in aanmerking nemen van afschrijvingen. Hiermee ben (en was) ik het op zichzelf eens. Het Hof stelt daarbij in navolging van de Inspecteur de afschrijving op de goodwill vast op 10% van de vastgestelde waarde. Dat afschrijvingsbedrag lijkt te zijn geïnspireerd door artikel 3.30, lid 2, Wet IB 2001, waarin is bepaald dat de afschrijving op goodwill ‘ten hoogste’ 10% van de (i.c. relevante) aanschaffingskosten bedraagt. Minder mag dus ook, maar daartoe zal belanghebbende wel een langere afschrijvingstermijn aannemelijk moeten maken.

Fraus legis

(…). Het Hof beslist dat de handelwijze van belanghebbende niet strijdt met doel en strekking van de bepaling, nu de besluitgever (vanaf 2022 de wetgever) volledige winstsplitsing niet heeft nagestreefd. Ik onderschrijf dat oordeel volledig.”

Hofman bespreekt ‘s Hofs uitspraak in WFR 2022/201.¹² Hij onderschrijft ‘s Hofs oordeel en ziet geen grond voor actie door de wet- of besluitgever als dat oordeel in cassatie stand houdt. Art. 5(4) BFE 2003 (thans art. 15ae(6) Wet Vpb) leidt volgens hem in casu niet tot onbedoelde gevolgen. De belanghebbende had zijns inziens hetzelfde resultaat kunnen bereiken door de winstgevende dochter na voeging rechtstreeks in de moedervennootschap weg te fuseren, zonder de tussenstap van een nieuw opgerichte dochter:

“(…). Inzet van de procedure was welke beperkingen na de fusie gelden met betrekking tot de [verrekening van; PJW] bestaande verliezen van de fiscale eenheid met de winsten die toerekenbaar zijn aan [de; PJW] weggefuseerde vennootschap. In WFR 2006/519 heb ik het volgende besproken over de verrekening van voorvoegingsverliezen na een fusie binnen fiscale eenheid.¹³ Art. 18 lid 3 Besluit Fiscale Eenheid 2003 bepaalt dat de verliesverrekening moet plaatsvinden alsof er geen fusie heeft plaatsgevonden. Deze bepaling gaat echter alleen over de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verdwijnende vennootschap en niet over de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verkrijgende vennootschap. De bepaling is op basis van de besluittekst dus niet relevant als alleen de verkrijgende vennootschap over voorvoegingsverliezen beschikt.¹⁴,¹⁵ Vervolgens komt art. 15ah lid 2 Wet VPB 1969 aan de orde. Deze bepaling schrijft een afschrijvingscorrectie voor bij overdrachten binnen de fiscale eenheid. De aanhef van (…) art. 15ah lid 2 Wet VPB 1969 maakt duidelijk dat de bepaling alleen geldt als zowel de overdragende als de overnemende vennootschap in het jaar waarin de winstsplitsing plaatsvindt, nog tot de fiscale eenheid behoort.¹⁶ De vennootschap die bij de fusie is verdwenen, behoort uiteraard niet meer tot de fiscale eenheid, zodat art. 15ah lid 2 Wet VPB 1969 op basis van de wettekst toepassing mist. Dan is er nog het slot op de deur van art. 15ae lid 2 Wet VPB 1969. Hier is bepaald dat de afschrijvingscorrectie van art. 15ah lid 2 Wet VPB 1969 ook toegepast moet worden als de fiscale eenheid ten aanzien van de overdragende maatschappij is beëindigd. Betoogd kan worden dat ook deze bepaling niet geldt, omdat art. 18 lid 1 Besluit Fiscale Eenheid 2003 een fictie bevat op grond waarvan de fiscale eenheid geacht wordt niet te zijn verbroken. Echter, zoals besproken in WFR 2006/159 is mijns inziens het meest aannemelijk dat deze fictie zo dient te worden uitgelegd dat de fiscale eenheid ten aanzien van de verdwijnende vennootschap weliswaar niet is verbroken, maar wel is beëindigd.¹⁷ Ondanks de fictie van art. 18 lid 1 Besluit Fiscale Eenheid 2003 blijft immers het feit staan dat de verdwijnende vennootschap niet meer bestaat en dus niet meer tot de fiscale eenheid kan behoren. Dit impliceert een beëindiging. In deze benadering is voor de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verdwijnende vennootschap de afschrijvingssystematiek van art. 15ah Wet VPB 1969 via art. 15ae lid 2 Wet VPB 1969 van toepassing.

In de onderhavige situatie heeft Hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat de situatie wordt bestreken door art. 15ah lid 2 Wet VPB 1969. Zoals volgt uit het voorgaande kan mijns inziens worden betwijfeld of dat juist is. Maar de relevantie daarvan is beperkt als de afschrijvings-systematiek alsnog via art. 15ae lid 2 Wet VPB 1969 zou moeten worden toegepast. Wat mij betreft is dat aannemelijk. Naast de hiervoor genoemde argumenten die in WFR 2006/159 aan de orde zijn gekomen, is nog van belang dat uit het arrest HR 6 november 2015¹⁸ volgt dat bij terminologische verwarring rond de bewoordingen die het einde van de fiscale eenheid aanduiden¹⁹ de bedoeling van de wetgever een belangrijke rol speelt.

In de onderhavige zaak zijn partijen verdeeld over de vraag hoe de afschrijvingscorrectie ex art. 15ah lid 2 onderdeel a Wet VBP 1969 moet worden berekend. De belanghebbende meent op grond van het arrest Hoge Raad 9 april 1952²⁰ dat op de goodwill niet hoeft te worden afgeschreven zolang deze niet in waarde daalt. Het Hof verwerpt dit standpunt en stelt dat in het kader van de winstsplitsing verplicht op de goodwill moet worden afgeschreven. Ik kan mij vinden in dit oordeel (…). Het zou in strijd zijn met de achterliggende gedachte van de afschrijvingscorrectie van art. 15ah lid 2 Wet VPB 1969 als de zelfstandige winst berekend zou worden zonder op de goodwill een afschrijving in aanmerking te nemen.²¹

Opmerkelijk in deze procedure is het standpunt van de inspecteur dat “het leerstuk van fraus legis in het onderhavige geval in de weg staat aan elke verrekening van het voorvoegingsverlies”. Kennelijk meent de inspecteur dat ook bij het verrekenen van een voorvoegingsverlies van een verkrijgende vennootschap de systematiek van art. 18 lid 3 Besluit Fiscale Eenheid 2003 zou moeten plaatsvinden, op grond waarvan de verliesverrekening plaatsvindt alsof er geen fusie is geweest. Het standpunt van de inspecteur lijkt mij weinig kansrijk. De tekst van art. 18 lid 3 Besluit Fiscale Eenheid 2003 spreekt niet over de verrekening van voorvoegingsverliezen van de verkrijgende vennootschap.²² En de wetgever heeft nu eenmaal gekozen voor de systematiek van de afschrijvingscorrectie voor andere situaties waarbij sprake is van de verrekening van voorvoegingsverliezen na een overdracht van vermogensbestanddelen binnen fiscale eenheid.²³ Ik kan mij er dus volledig in vinden dat zowel de rechtbank als het hof het beroep op fraus legis van de hand wijzen.

In de vakliteratuur is gesuggereerd dat de hofuitspraak aanleiding vormt tot wettelijk ingrijpen. Ruijschop stelt dat art. 5 lid 4 Besluit Fiscale Eenheid 2003 (thans art. 15ae lid 6 Wet VPB 1969) te ruim werkt omdat “de bepaling veronderstelt dat elke euro aan toekomstige winst in wezen winst betreft die van de oprichter(s) afkomstig is”.²⁴ Bierman vermoedt dat de hofuitspraak “zou kunnen leiden tot een substantiële budgettaire derving” en vraagt zich af of de wetgever naar aanleiding van de procedure in zal grijpen.²⁵

Als de hofuitspraak in stand blijft bij de Hoge Raad is er naar mijn mening geen actie nodig van de wet- of besluitgever. Art. 5 lid 4 Besluit Fiscale eenheid 2003 (thans art. 15ae lid 6 Wet VPB 1969) leidt in deze situatie mijns inziens niet tot onbedoelde gevolgen. Deze bepaling is mijns inziens naar de tekst noch naar de bedoeling beperkt tot winsten op activiteiten die door de oprichtende moedervennootschap zelf aan de dochtervennootschap zijn overgedragen. Uit de toelichting volgt dat de bepaling bedoeld is ook te gelden als een andere gevoegde vennootschap vermogensbestanddelen overdraagt aan de nieuwe opgerichte dochtervennootschap. Wel moet, aldus de toelichting, de winst van de dochtervennootschap, die dus op grond van art 5 lid 4 Besluit Fiscale Eenheid 2003 (oud) aan de moedervennootschap kan worden toegerekend, worden bepaald met inachtneming van art. 15ah Wet VPB 1969.²⁶ De hofuitspraak is hiermee volledig in lijn. Daarbij merk ik nog op dat dezelfde uitkomst was bereikt als er geen nieuw opgerichte dochtervennootschap was gebruikt, maar als de winstgevende dochtervennootschap rechtstreeks in de moedervennootschap was weggefuseerd.²⁷

Ook verder is de door het Hof gevolgde afschrijvingssystematiek mijns inziens in lijn met het door de wetgever ontworpen stelsel. Het is waar dat een voor de belastingplichtige voordelig verschil ontstaat als de winst na overdracht hoger is dan de afschrijvingscorrectie, met andere woorden als er sprake is van overwinst. Dat is echter inherent aan de door de wetgever gehanteerde afschrijvingssystematiek²⁸ en is ook niets nieuws.²⁹”