Parket bij de Hoge Raad, 03-11-2023, ECLI:NL:PHR:2023:988, 22/04515

Belanghebbende stelt één middel voor, dat is gericht tegen het oordeel van het Hof dat hij niet objectief vergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis. Het middel klaagt over schending van art. 63 VWEU en/of art. 8:77 Awb. In de toelichting op het middel onderscheid ik drie klachten.¹⁸

Ten eerste blijkt volgens belanghebbende uit de gedingstukken dat hij de winst die vatbaar is voor uitdeling volgens Duitse maatstaven, wel volledig heeft uitgekeerd. Daaraan is het Hof ten onrechte voorbijgegaan.

Ten tweede is het Hof ten onrechte ervan uitgegaan dat dividend dat wordt (geacht te zijn) uitgedeeld door een bbi, daadwerkelijk moet worden belast bij de participanten. Deze eis van daadwerkelijke belastingheffing wordt niet gesteld aan een fbi. Die eis mag dan ook niet worden gesteld aan een bbi. Het zou ongerijmd zijn dit wel te doen. In dat geval zou dubbele heffing ontstaan, namelijk de vervangende betaling door een bbi en de daadwerkelijke heffing bij de participanten. Daarmee ontstaat bovendien een verboden onderscheid ten opzichte van een fbi. Het zou moeten volstaan dat de belastingheffing ter zake van dividenden wordt verlegd naar de participanten. In dit geval voldoet het Duitse systeem daaraan, want het voorziet erin dat niet-uitgedeeld dividend wordt geacht te zijn uitgedeeld aan de participanten.

Ten derde is het Hof ten onrechte ervan uitgegaan dat dividend dat wordt (geacht te zijn) uitgedeeld door een bbi, bij alle participanten moet worden belast. In de opvatting van het Hof kan een Duitse bbi met minstens één buiten Duitsland wonende of gevestigde participant nooit objectief vergelijkbaar worden geacht met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis, terwijl een Duitse bbi met uitsluitend in Duitsland wonende of gevestigde participanten wel daarmee objectief vergelijkbaar kan worden geacht. Belanghebbende leidt uit (onder meer) Orange European Smallcap Fund¹⁹ af dat dit onderscheid naar de woon- of vestigingsplaats van de participanten in strijd is met het Unierecht.

Daarnaast onderkent belanghebbende een nog minder beperkend alternatief dan het stellen van de voorwaarde van de vervangende betaling. Dit nog minder beperkende alternatief is de mogelijkheid dat een bbi op verzoek wordt aangewezen als inhoudingsplichtige voor de heffing van dividendbelasting. Hij betoogt dat een bbi dit alternatief niet mag worden onthouden, onder verwijzing naar Fidium Finanz²⁰ en AllianzGI-Fonds AEVN²¹. Het Hof is ten onrechte voorbijgegaan aan dit alternatief in zijn twijfel of de vervangende betaling geschiedt aan Nederland.

Belanghebbende acht het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie wederom zeer gewenst, zo niet nodig. De uitleg van het relevante Unierecht is niet buiten redelijke twijfel. Integendeel, deze uitleg is ook nu nog omgeven met onzekerheid. Dit blijkt onder meer uit uitspraken van nationale rechters in andere lidstaten²² en de bestreden uitspraak van het Hof. Het Unierecht zelf staat niet eraan in de weg dat opnieuw prejudiciële vragen in dezelfde zaak worden gesteld. Daaraan zijn evenmin risico’s of nadelen verbonden, aldus belanghebbende.

Het (voorwaardelijk) incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris is gericht tegen het oordeel van het Hof dat het belanghebbende niet tegenwerpt niet te hebben ingestemd met het doen van de vervangende betaling. Dit incidentele beroep in cassatie is ingesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad het principale beroep in cassatie gegrond acht. Voor dat geval klaagt de Staatssecretaris dat het oordeel van het Hof onjuist is. Het Hof had belanghebbende dit wel moeten tegenwerpen.

De Staatssecretaris licht toe dat de vervangende betaling wel een betaling aan Nederland is. Dit kan niet anders, gelet op de interne samenhang van het stelsel waarop punt 84 van Fidelity Funds het oog heeft. Dit punt 84 gaat des te meer op voor Nederland, want meer nog dan het Deense stelsel streeft het fbi-regime consequent de gelijkstelling tussen direct en indirect beleggen na. Deze lezing van punt 84 vindt steun in de context van Fidelity Funds. Het Deense stelsel beoogt het behoud van het Deense heffingsrecht ter zake van Deens dividend. Daarmee is niet in overeenstemming dat het voordeel van teruggaaf van Deense belasting kan worden gecompenseerd door heffing van niet-Deense belasting, zoals het geval is in de gedachtegang van het Hof. Die lezing vindt ook steun in de tekst van punt 84 van Fidelity Funds, voor zover het spreekt over volledige medewerking van de betrokken instellingen. Als het Hof van Justitie een betaling aan de vestigingsstaat van de bbi zou hebben bedoeld, dan had het moeten spreken van volledige medewerking van (mede) de betrokken belastingautoriteiten van de andere lidstaat. Anders dan belanghebbende, ziet de Staatssecretaris geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

Belanghebbende schaart zich op dit punt daarentegen achter de twijfel van het Hof of de vervangende betaling een betaling aan Nederland is. Daarnaast acht hij het onjuist dat deze betaling moet worden berekend over de wereldwinst. In het geval dat een bbi beschikt over enige inkomst die is vrijgesteld van bronbelasting, resteert daardoor feitelijk geen teruggaaf van de te haren laste ingehouden dividendbelasting. Bovendien acht hij het onjuist dat die betaling wordt gesteld als voorwaarde voor teruggaaf van die dividendbelasting.²⁴ Deze voorwaarde gaat namelijk eraan voorbij of de belastingdruk bij indirecte belegging min of meer gelijk wordt aan die bij directe belegging. Belanghebbende noemt als voorbeeld een vrijgesteld lichaam dat volledige teruggaaf kan krijgen zowel wanneer het rechtstreeks belegt als wanneer het belegt via een fbi maar niet wanneer het belegt via een bbi, ook niet na een teruggaaf aan de bbi. Hij noemt als vergelijkbaar voorbeeld een particuliere belegger die in Nederland woont en wiens vermogen in box 3 het heffingvrije vermogen niet overtreft.

Partijen hebben hun beroepen in cassatie mondeling doen toelichten ter zitting van de Hoge Raad op 17 mei 2023. De zitting heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van een aantal belangstellenden, onder wie ambtenaren van de Staatssecretaris, kantoorgenoten van diens advocaat, kantoorgenoten van de advocaat/gemachtigde van belanghebbende en – met instemming van beide partijen – studenten. Tijdens de zitting heeft elk van partijen een pleitnota doen voordragen, die behoort tot de stukken van het geding evenals het proces-verbaal dat is opgemaakt van het verhandelde ter zitting.²⁵

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten als volgt. Volgens hem komt de voorwaarde van de vervangende betaling pas aan de orde bij de vraag of een onderscheid in behandeling tussen een bbi en een fbi kan worden gerechtvaardigd. Deze voorwaarde staat dus los van de vraag of een bbi objectief vergelijkbaar is met een fbi. Belanghebbende is objectief vergelijkbaar met een fbi. Dit is het geval op het punt van de aandeelhouderseisen, want hij heeft daartoe strekkend bewijs geleverd bij het Hof. Het is ook het geval op het punt van de dooruitdelingseis. Hierbij is van belang dat het hoofddoel van het fbi-regime is gelegen in het belasten van de winst bij de participant in een fbi. Dit brengt met zich dat een bbi objectief vergelijkbaar is met een fbi op dat punt als in de lidstaat van vestiging van de bbi haar winst wordt geacht te zijn uitgekeerd of in dezelfde lidstaat bij haar participanten wordt betrokken in de belastingheffing. Deze vereisten zijn niet cumulatief, maar alternatief. In Duitsland wordt de winst van belanghebbende geacht te zijn uitgekeerd. Daarnaast wordt in Duitsland zijn winst betrokken in de belastingheffing als ware de winst uitgekeerd. Het doet aan noch het een, noch het ander af dat in Duitsland de winst niet geheel wordt belast. Overigens wordt ook in Nederland niet de gehele voor uitdeling beschikbare winst bij de participant belast, bijvoorbeeld door de mogelijkheid van teruggaaf of vrijstelling. Wel slaagt het Duitse systeem beter dan het Nederlandse fbi-regime erin een min of meer gelijke belastingdruk te bereiken tussen directe en indirecte belegging.

Aangenomen dat belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een fbi, resteert volgens hem de vraag naar een rechtvaardigingsgrond. Hij meent dat geen andere grond dan fiscale coherentie in aanmerking komt en dat een beroep daarop niet kan slagen. Uit L Fund²⁶ leidt belanghebbende af dat dit beroep alleen kan slagen als de participanten in een fbi systematisch worden belast en niet in aanmerking kunnen komen voor vrijstelling. Daaraan voldoet het fbi-regime niet doordat in veel gevallen teruggaaf of vrijstelling mogelijk is, zoals in het geval van een natuurlijke persoon wiens vermogen in box 3 minder bedraagt dan het heffingvrije vermogen of in dat van een pensioenfonds of niet-nijvere stichting. Omgekeerd is de winst van een fbi onderworpen aan de heffing van dividendbelasting, ongeacht of er dividendbelasting is ingehouden ten laste van de fbi. Daarnaast gaat het fbi-regime verder dan nodig is ter behoud van fiscale coherentie omdat dubbele heffing ontstaat bij de zogeheten u-bochtbelegger. Voorts kan fiscale coherentie worden gewaarborgd door een minder beperkend alternatief, namelijk wanneer participanten in een bbi in de lidstaat van vestiging een belasting betalen die gelijk is aan de belasting die participanten in een fbi betalen. Belanghebbende leidt uit Fidelity Funds en L Fund af dat dit alternatief is gericht op een betaling aan de lidstaat van vestiging van de bbi; althans, uit die arresten wordt niet duidelijk of het is gericht op een betaling aan de bronstaat. Als het al gaat om een betaling aan de bronstaat, leidt de voorwaarde van de vervangende betaling samen met de dooruitdelingseis tot dubbele heffing bij een bbi. Daarom is er niet daadwerkelijk sprake van rechtsherstel, aldus belanghebbende.

In het principale beroep in cassatie klaagt belanghebbende (onder meer) dat het Hof het Unierecht heeft geschonden door te oordelen dat hij niet objectief vergelijkbaar is met een fbi op het punt van de dooruitdelingseis. Uit HR BNB 2021/73 volgt dat de vraag of de dooruitdelingseis verenigbaar is met het Unierecht, pas beantwoording behoeft nadat een bbi heeft ingestemd met het doen van de vervangende betaling.²⁷ Gelet daarop, lijkt het aangewezen het principale beroep te behandelen na het incidentele beroep in cassatie, waarin immers in geschil is of de voorwaarde van de vervangende betaling mag worden gesteld.

Echter, het incidentele beroep in cassatie is ingesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad het principale beroep gegrond acht. Daarvan uitgaande, lijkt het veeleer aangewezen het incidentele beroep te behandelen na het principale beroep. Maar dat is dan weer omgekeerd ten opzichte van wat volgt uit HR BNB 2021/73.

Ik heb ervoor gekozen eerst in te gaan op de vraag in het incidentele beroep over de vervangende betaling. Vervolgens behandel ik de vraag in het principale beroep over de dooruitdelingseis. Daarvoor is redengevend dat mijns inziens niet eerder een belang bij beantwoording van de tweede vraag kan ontstaan dan nadat de eerste vraag is beantwoord. Immers, als blijkt dat de vervangende betaling niet als voorwaarde mag worden gesteld, heeft belanghebbende belang bij de vraag of de dooruitdelingseis al dan niet verenigbaar is met het Unierecht. Blijkt daarentegen dat deze betaling wel als voorwaarde mag worden gesteld, dan heeft hij daarbij alsnog geen belang.²⁸ Blijft het in het midden of die betaling als voorwaarde mag worden gesteld of niet, dan blijft dus evengoed in het midden of belanghebbende belang heeft bij beantwoording van de vraag over de dooruitdelingseis.

Met die keuze abstraheer ik van de voorwaarde waaronder het incidentele beroep in cassatie is ingesteld. Ik zie niet dat het anders kan. Zolang in het midden blijft of er belang is bij het principale beroep, wordt niet toegekomen aan de vraag of dit beroep gegrond is. Dan blijft dus ook in het midden of deze voorwaarde is vervuld. Met andere woorden, die voorwaarde is een slang die in zijn eigen staart bijt. Bij de keuze neem ik in aanmerking dat het in burgerlijke zaken niet ongewoon is dat de Hoge Raad het incidentele beroep in cassatie behandelt vóór het principale beroep in cassatie, ook al is het incidentele beroep ingesteld voor het geval het principale beroep gegrond wordt bevonden.²⁹ Tevens betrek ik hierbij dat in zoverre in navolging van HR BNB 2021/73 beide partijen in cassatie ervan uitgaan dat de voorwaarde van de vervangende betaling voorafgaat aan de vraag of de dooruitdelingseis verenigbaar is met het Unierecht.

Het uitgangspunt voor beslissingen van de Hoge Raad in belastingzaken is een stelsel van informele precedentwerking. Weliswaar hebben zijn beslissingen geen precedentwerking in de zin dat zij hem later steeds binden, maar toch acht hij zichzelf gebonden aan zijn beslissingen. Dit stelsel heeft een goede reden. Van de hoogste rechter mag worden verwacht dat hij niet lichtzinnig komt tot zijn beslissingen. Het mag dan ook worden aangenomen dat justitiabelen zich zullen richten naar zijn beslissingen. Het stelsel van informele precedentwerking dient dus het belang van de rechtszekerheid.³¹ De rechtszekerheid is niet ermee gediend dat de hoogste rechter zonder bijkomende omstandigheden terugkomt van een eerdere beslissing.

Het stelsel van informele precedentwerking geldt niet in alle gevallen. Het spreekt voor zich dat de Hoge Raad zich niet gebonden mag achten aan een eerdere beslissing als buiten redelijke twijfel is dat die beslissing in strijd is met het Unierecht. Hij doet dat dan ook niet. Ik wijs op HR BNB 2021/73, waarin de Hoge Raad is teruggekomen van zijn beslissing dat – kort gezegd – een bbi niet objectief vergelijkbaar is met een fbi alleen al doordat de bbi niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting.³²

Ook in dezelfde zaak mist een eerdere beslissing informele precedentwerking als zij in strijd met het Unierecht blijkt. Ik noem het arrest van 28 maart 2001³³ (HR BNB 2002/395). In geschil was de premieplicht ten aanzien van in Nederland tewerkgestelde werknemers die volgens geldige detacheringsverklaringen van de Duitse bevoegde autoriteit vielen onder de socialezekerheidsregeling van Duitsland. In de tweede cassatieronde oordeelt de Hoge Raad dat de werknemers niet aan de socialezekerheidsregeling van Nederland kunnen zijn onderworpen zolang de detacheringsverklaringen geldig zijn.³⁴ Daarmee is hij teruggekomen van zijn oordeel in de eerste cassatieronde dat aan deze verklaringen niet het vertrouwen kan worden ontleend dat de belanghebbende geen premies is verschuldigd.³⁵ Zoals HR BNB 2002/395 leert, is daarvoor redengevend dat het latere oordeel wél (en het eerdere oordeel níet) overeenstemt met een inmiddels gewezen arrest van het Hof van Justitie.³⁶

Nadat de Hoge Raad een prejudiciële vraag van de rechtbank heeft beantwoord en partijen zich hebben kunnen uitlaten over de uitspraak van de Hoge Raad, beslist de rechtbank volgens art. 27ge AWR “met inachtneming van deze uitspraak”. Deze bepaling is van overeenkomstige toepassing wanneer het gerechtshof een prejudiciële vraag voorlegt aan de Hoge Raad.³⁷ Die bepaling is in werking getreden op 1 januari 2016 als onderdeel van de Overige fiscale maatregelen 2016.³⁸ Tijdens de parlementaire behandeling van hetzelfde wetsontwerp is niet ingegaan op de mate waarin art. 27ge AWR de rechtbank of het gerechtshof bindt aan de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad. Evenmin is ingegaan op de mate waarin die bepaling de Hoge Raad aan zijn beslissing bindt.³⁹

Zoals bekend, mag – en soms moet – een nationale rechter volgens art. 267 VWEU een vraag over de uitleg van het Unierecht voorleggen aan het Hof van Justitie ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. Dit staat een nationale rechter van welke lidstaat dan ook niet meer vrij als nationaal recht erin voorziet dat het oordeel van een hogere nationale rechter hem bindt, ook al twijfelt de lagere rechter over de uitleg van het Unierecht. Zo’n beperking is niet zonder gevolg voor de bevoegdheid van het Hof van Justitie om dat recht uit te leggen en ook niet voor de uniforme toepassing daarvan.

Uit Rheinmühlen I volgt dat een nationale rechter zich mag (blijven) wenden tot het Hof van Justitie met een vraag over de uitleg van het Unierecht, hoezeer ook het daarop betrekking hebbende oordeel van de hoogste rechter deze rechter bindt naar nationaal recht. Het is “anders”, aldus het Hof van Justitie in dit arrest, als zo’n vraag materieel identiek is aan een vraag die de hoogste rechter aan het Hof van Justitie heeft gesteld. Ik maak uit Rheinmühlen II op dat dit niet zozeer een uitzondering is, maar veeleer een nuancering. In dat arrest handhaafde het Hessische Finanzgericht de vraag of – kort gezegd – het een prejudiciële vraag mag stellen na vernietiging van diens uitspraak door het Bundesfinanzhof en terugwijzing van het geding. Daarop beslist het Hof van Justitie hetzelfde als in Rheinmühlen I, nadat het constateert dat deze vraag zakelijk identiek is aan die in dat arrest. Rheinmühlen II nuanceert dat arrest in zoverre dat een nationale rechter een materieel identieke vraag kan intrekken; zolang hij dit niet doet, moet het Hof van Justitie daarop antwoorden.⁵²

Het is inmiddels vaste rechtspraak dat een nationale rechter zich mag (blijven) wenden tot het Hof van Justitie ondanks het bindende oordeel van de hoogste rechter over de uitleg van het relevante Unierecht. Ik wijs op Elchinov⁵³, waarnaar ook de memorie van toelichting bij het ontwerp voor de civiele prejudiciële procedure verwijst (zie 4.10).⁵⁴ Daaraan voegt Elchinov toe dat een nationale rechter ten gunste van het prejudiciële antwoord van het Hof van Justitie op een vraag van deze rechter het andersluidende oordeel van de hoogste rechter naast zich neer moet leggen. Hetzelfde geldt voor een regel van nationaal recht die deze rechter bindt aan dat oordeel.⁵⁵ Bij wijze van greep uit die vaste rechtspraak noem ik nog DP grup⁵⁶, Interedil⁵⁷, Križan⁵⁸, DPP⁵⁹, en RS⁶⁰.

Weliswaar ziet deze rechtspraak op de bevoegdheid tot prejudiciële verwijzing van een nationale rechter wiens beslissingen volgens nationaal recht vatbaar zijn voor hoger beroep, maar het lijkt mij niet anders voor de hoogste rechter. Sterker nog, die rechtspraak geldt mijns inziens des te meer voor de hoogste rechter. Volgens art. 267 VWEU is deze rechter namelijk niet slechts bevoegd zich tot het Hof van Justitie te wenden maar (in beginsel) verplicht. Ik meen dan ook dat deze bepaling zich ertegen verzet dat een beslissing van die rechter ook hem zou binden, zelfs al twijfelt hij of deze beslissing in overeenstemming is met het Unierecht.

Hieruit maak ik op dat de hoogste rechter zich moet blijven wenden tot het Hof van Justitie bij gerede twijfel over de uitleg van het Unierecht, ook al bindt de daarop betrekking hebbende prejudiciële beslissing van de constitutionele rechter deze hoogste rechter naar nationaal recht. De vraag dringt zich op of het nog ertoe doet dat de bindende prejudiciële beslissing afkomstig is van de constitutionele rechter en niet van de hoogste rechter. Het valt niet in te zien dat dit ertoe doet. In beide gevallen rust (bij gerede twijfel) een verwijzingsplicht op de hoogste rechter; daaraan kan de bindende prejudiciële beslissing niet afdoen. Ik merk nog op dat de beslissingen van een nationale rechter niet worden geacht vatbaar te zijn voor hoger beroep alleen al door het bestaan van een rechtsingang bij de constitutionele rechter.⁶³

Zoals gezegd (zie 4.12), mag worden aangenomen dat art. 27ge AWR berust op de opvatting van de wetgever dat de beslissing van de Hoge Raad op een prejudiciële vraag de verwijzende rechter niet (meer) bindt als deze rechter twijfelt of de beslissing in overeenstemming is met het Unierecht. Deze opvatting strookt met vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (zie 4.14 en 4.16). Dezelfde vaste rechtspraak brengt mijns inziens voorts mee dat ook de Hoge Raad zelf zich niet (langer) gebonden mag achten aan zijn eerdere beslissing bij gerede twijfel of zij in overeenstemming is met het Unierecht (zie 4.17-4.20). De betekenis van art. 27ge AWR voor deze zaak hangt dus ervan af of het buiten redelijke twijfel is dat HR BNB 2021/73 strookt met het Unierecht. Deze vraag valt samen met de materiële geschilpunten in deze zaak. Dat brengt mij bij één van die geschilpunten, en wel over de voorwaarde van de vervangende betaling. Ik behandel die kwestie hierna.