Parket bij de Hoge Raad, 03-12-2024, ECLI:NL:PHR:2024:1301, 24/02026

Zoals onder 1.3 reeds vermeld is door de klager op 10 januari 2023 bij de rechtbank een klaagschrift ingediend waarin hij een beroep doet op zijn verschoningsrecht ten aanzien van de in het klaagschrift vermelde stukken en verzoekt de stukken waarop zijn verschoningsrecht rust en alle citaten en verwijzingen daarnaar in de processen-verbaal uit het strafrechtelijke procesdossier te doen verwijderen.

Subsidiair is door de klager verzocht de rechter-commissaris een termijn te stellen om een beslissing ex art. 98 Sv te nemen.

“Ingevolge artikel 134, eerste lid Sv wordt onder inbeslagneming verstaan: het onder zich nemen en houden van enig voorwerp ten behoeve van de strafvordering. Blijkens het aanvullende proces-verbaal van ambtshandelingen AMB-017 zijn de betreffende documenten door de Belastingdienst verstrekt aan de (directeur van de) FIOD onder toepassing van - naar de rechtbank begrijpt - artikel 43c, eerste lid, onder h, van de Uitvoeringsregeling Algemene Wet inzake Rijksbelastingen 1994 (UAWR). Vast staat dat de betreffende documenten door de FIOD reeds zijn gebruikt bij het opstellen van aanvangsprocessen-verbaal AMB-001, -003 en -004 en dat de genoemde documenten/gegevens zich bevinden in het opsporingsdossier, zoals dat in zijn huidige, voorlopige vorm en omvang bestaat. De rechtbank is gelet op het voorgaande voorlopig van oordeel dat klager kan worden ontvangen in zijn beklag, teneinde van de rechtbank een oordeel te verkrijgen op grond van artikel 552a Sv.”

De beschikking van de rechters-commissaris

“2. Aan de orde is de vraag of de volgende stukken onder het verschoningsrecht van de advocaat vallen:

- Het tiendagenstuk, dat als DOC-348 aan het dossier is toegevoegd;

- veertien verklaringen die zijn afgelegd bij de notaris en die als DOC-054 t/m DOC-067 aan het dossier zijn toegevoegd.

Dit betreffen geen stukken die door de rechter-commissaris of de officier van justitie in beslag zijn genomen. De situatie is echter zodanig vergelijkbaar met beslag dat artikel 98 Sv analoog zal worden toegepast.

3. Wat betreft de oorsprong van deze stukken kan het volgende worden vastgesteld:

Veertien personen hebben, ieder voor zich, tussen 8 en 28 oktober 2019, in aanwezigheid van [notaris] , een verklaring afgelegd. Deze notaris heeft van elk van die verklaringen een Proces-verbaal akte van een afgelegde verklaring opgemaakt. Het tiendagenstuk is opgesteld door [klager] en door hem op 25 oktober 2019 ingebracht bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een fiscale procedure. In die procedure was hij de advocaat van [bedrijf 1] NV, [bedrijf 2] NV, [bedrijf 3] NV en [bedrijf 4] NV. Wederpartij was de Inspecteur van de Belastingdienst te Utrecht. Dertien processen-verbaal van de notaris waren bij het tiendagenstuk gevoegd; nummer veertien (van 28 oktober 2019) is later ingebracht. Gelet op datum van totstandkoming (tussen 8 en 28 oktober 2019) is naar ons oordeel aannemelijk dat de verklaringen zijn opgesteld teneinde (kort daarna) door de advocaat te worden ingebracht in de fiscale procedure; hetgeen ook is geschied op of na 25 oktober 2019. Het gaat om informatie die aan [klager] in zijn hoedanigheid als advocaat is toevertrouwd, dus als uitgangspunt geldt dat het verschoningsrecht op deze verklaringen van toepassing is, indien de advocaat zich op dit standpunt stelt. In het tiendagenstuk wordt een opsomming gegeven van de veertien verklaringen en wordt een conclusie verbonden aan de inhoud van die verklaringen. Dit brengt mee dat bij een beroep op het verschoningsrecht, dit in beginsel ook van toepassing is op het tiendagenstuk.

4. Aangenomen moet worden dat de Belastingdienst kort na 25 oktober 2019 als wederpartij in de fiscale procedure de beschikking heeft gekregen over deze stukken als gevolg van doorzending door het gerechtshof. Het OM geeft aan dat de stukken (later) op grond van artikel 43c UAWR door de FIOD zijn verkregen van de Belastingdienst. Op 25 oktober 2021 heeft [klager] richting het kabinet kenbaar gemaakt dat hij een beroep doet op zijn verschoningsrecht ten aanzien van het tiendagenstuk en de bijbehorende verklaringen.

5. De kernvraag is vervolgens of de advocaat een geslaagd beroep kan doen op het verschoningsrecht ten aanzien van documenten die door hem in een procedure tegen de Inspecteur van de Belastingdienst zijn ingebracht en waarbij deze documenten vervolgens op grond van artikel 43c UAWR door de FIOD zijn verkregen van de Belastingdienst.

6. De Hoge Raad heeft in het arrest van 21 mei 2021 (ECLI:NL:HR:2021:751) als volgt overwogen:

(5.2.1) Terecht heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat het in beginsel aan de advocaat is om te bepalen of aan hem toevertrouwde informatie onder het verschoningsrecht valt. Indien deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om informatie waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient de inspecteur, en ook de rechter, dit standpunt te eerbiedigen, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

(5.2.2) Het verschoningsrecht van de advocaat heeft betrekking op hetgeen hem in die hoedanigheid is toevertrouwd. Het vertrouwelijke karakter van diens bemoeienis, dat meebrengt dat hetgeen hem is toevertrouwd voor derden verborgen dient te blijven, kan voortvloeien uit de aard van de desbetreffende informatie en uit het uitdrukkelijk uitgesproken dan wel aannemelijk te achten verlangen van de advocaat en van diens cliënt. De enkele omstandigheid dat de advocaat stukken die tot het aan hem toevertrouwde materiaal gerekend kunnen worden, ter kennis van een wederpartij van zijn cliënt heeft gebracht in verband met onderhandelingen waarbij, of een geding waarin, hij zijn bijstand heeft verleend, brengt niet mee dat de advocaat ten aanzien van die stukken jegens anderen niet langer een beroep op zijn verschoningsrecht kan doen. Het middel faalt in zoverre.

7. De rechters-commissaris nemen het voornoemde arrest als uitgangpunt. Op grond van de navolgende overwegingen komen de rechters-commissaris echter tot het oordeel dat er sprake is van een andere situatie. De advocaat heeft de betreffende documenten zelf vrijwillig ingebracht in een procedure tegen de Inspecteur van de Belastingdienst. Hierdoor kan in dit geval geen beroep op het verschoningsrecht meer worden gedaan ten aanzien van de betreffende documenten. Dat is niet anders indien de documenten vervolgens rechtmatig, op grond van artikel 43c UAWR, door de FIOD zijn verkregen van de Belastingdienst. Ook jegens de FIOD (en het OM) kan vervolgens geen beroep meer worden gedaan op het verschoningsrecht ten aanzien van de betreffende documenten. Dit geval is wezenlijk anders dan het geval dat zich voordoet in het arrest van de Hoge Raad. Daar was het betreffende document niet door de advocaat ingebracht in het kader van een geding.

8. De rechters-commissaris vinden ook steun hiervoor in de diverse annotaties die zijn geschreven bij het voornoemde arrest. In BNB 2021/108: Indien de belastingplichtige zelf een document (in dit geval een settlement demand, de claim zoals die via de letselschadeadvocaat is ingediend in Amerika) aan de Belastingdienst toezendt of laat toezenden door een professionele gemachtigde dan stuit een beroep op het verschoningsrecht op dat zelf (doen) toezenden af. Door het zelf vrijwillig toezenden heft de betrokkene dan het (mogelijke) beroep op het verschoningsrecht op. In V-N 2021/23.16: De Hoge Raad oordeelt dat de advocaat zich bij dit verstrekken van de stukken aan belanghebbendes accountant niet op zijn verschoningsrecht heeft beroepen. Voor de praktijk is van belang dat het hof en de Hoge Raad daarmee kennelijk menen dat de advocaat daarmee een beroep op zijn verschoningsrecht definitief zou hebben laten varen. Dit oordeel staat ten minste op gespannen voet met hetgeen de Hoge Raad in r.o. 5.2.2 overweegt, namelijk dat het uitgangspunt is dat dit aan de advocaat is.

9. De rechters-commissaris wijzen tevens op het arrest van 4 juni 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:CA1944) waarin het hof als volgt heeft overwogen: “De verdediging heeft betoogd dat het stuk D3-030 een bescheid is waarop het verschoningsrecht van toepassing is en derhalve uitgesloten moet worden van het bewijs. Nu dit stuk (van Eurocommerce aan de notaris) is toegezonden als bijlage bij een brief aan de wederpartij, valt dit stuk niet (langer) onder het verschoningsrecht van de notaris en kan dit derhalve naar het oordeel van het hof tot het bewijs worden gebezigd.”

10. De rechters-commissaris wijzen ook nog op een beschikking van de rechter-commissaris te Amsterdam (beschikking van 4 oktober 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6249). Ook in die beslissing is het voornoemde arrest van de Hoge Raad als uitganspunt genomen. Twee omstandigheden brachten die rechter-commissaris echter tot de conclusie dat het verschoningsrecht ook in de strafzaak was prijsgegeven:

1. de informatie is verstrekt in het kader van de vaststelling van de hoogte van de belastingschuld en (dus) de beoordeling van de juistheid van de ingediende aangiften vennootschapsbelasting, terwijl de verdenking op precies die gedraging ziet;

2. deze informatie is verstrekt aan de inspecteur van de belastingdienst, die op grond van artikel 80 lid 1 van de AWR mede is belast met de opsporing van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten.

11. De rechters-commissaris achten die zaak in voldoende mate vergelijkbaar met onderhavige zaak. In de onderhavige zaak heeft [klager] de informatie verstrekt in zaken betreffende opgelegde c.q. voorgenomen belastingaanslagen. Ook in onderhavige zaak wordt alleen in de strafzaak een beroep gedaan op het verschoningrecht. Naar ons oordeel kunnen deze overwegingen niet tot de conclusie leiden dat een gegrond beroep kan worden gedaan op het verschoningsrecht ten aanzien van de genoemde documenten. Geconcludeerd wordt dat het verschoningsrecht van [klager] jegens het OM is komen te vervallen.

12. Ten overvloede wordt opgemerkt dat ook de artikelen 55 en 56 AWR een grondslag lijken te bieden voor het kunnen opvragen van de betreffende documenten bij het desbetreffende gerecht. Ook daaruit is op te maken dat het recht om een beroep te doen op het verschoningsrecht is opgegeven.”