Rechtbank Den Haag, 04-06-2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:6783, AWB - 14 _ 9185

8. Eiser stelt dat hij zijn werkzaamheden als zelfstandig ondernemer heeft verricht en aldus in aanmerking komt voor de VAR-wuo. Daarnaast neemt eiser het standpunt in dat verweerder het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Ook heeft verweerder de hoorplicht geschonden. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot het geven van een VAR-wuo.

9. Verweerder weerspreekt dat eiser als zelfstandig ondernemer kan worden aangemerkt en stelt dat eiser zijn werkzaamheden in dienstbetrekking heeft verricht. Eiser contracteert niet rechtstreeks met de gemeente en hij mag niet zelfstandig werken nu hij al zijn werk aan een kwaliteitsmanager voor moet leggen. Dit impliceert dat hij ook niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de kwaliteit van zijn werkzaamheden. Daarnaast is eiser, net als andere gemeenteambtenaren waarmee hij werkt, gebonden aan de wet- en regelgeving die hij moet uitvoeren. Buiten een professionele autonomie die iedere werknemer heeft, heeft eiser geen vrijheid voor de inrichting van zijn werk. Dat de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2013 conform de ingediende aangifte is vastgesteld betekent nog niet dat eiser voor het jaar 2013 terecht als ondernemer is aangemerkt; er is geen expliciete standpuntbepaling over het ondernemerschap door verweerder ingenomen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

10. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

11. Gelet op de rangorderegeling van artikel 2.14, eerste lid, van de Wet IB 2001 zal de rechtbank eerst nagaan of eiser kan worden aangemerkt als zelfstandig ondernemer en winst uit onderneming geniet.

12. Ingevolge artikel 3.2 van de Wet IB 2001 is belastbare winst uit onderneming het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit één of meer ondernemingen verminderd met de ondernemersaftrek. Onder onderneming wordt mede verstaan, aldus artikel 3.5 van de Wet IB 2001, het zelfstandig uitgeoefende beroep en onder ondernemer de beoefenaar van een zelfstandig beroep.

13. Volgens vaste jurisprudentie is sprake van een zelfstandig uitgeoefend beroep, indien de werkzaamheden door de belastingplichtige zelfstandig en voor eigen rekening en risico worden verricht en hij daarbij ondernemersrisico loopt (vergelijk onder meer Hoge Raad 16 september 1992, nr. 27 830, ECLI:NL:HR:1992:ZC5085 (BNB 1992/370) en Hoge Raad 29 mei 2009, nr. 07/10538, ECLI:NL:HR:2009:BH0499).

14. Naar het oordeel van de rechtbank is het aan eiser om bewijs bijeen te brengen voor het door hem gestelde ondernemerschap. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt die grond geven voor het oordeel dat in het onderhavige jaar sprake is van voldoende zelfstandigheid ten opzichte van zijn opdrachtgevers. De omstandigheid dat het eiser in het kader van de Europese regelgeving niet zou zijn toegestaan rechtstreeks met gemeentes contracten af te sluiten hoeft naar het oordeel van de rechtbank niet aan een fiscaal ondernemerschap van eiser in de weg te staan. Het gaat er in dit verband om of eiser voldoende zelfstandigheid bezit ten opzichte van de gemeentes waarvoor hij werkzaamheden verricht. Daarbij overweegt de rechtbank dat eiser, voordat hij een aanvraag in het kader van de WWB kan afdoen, deze aanvraag eerst ter beoordeling moet voorleggen aan een kwaliteitsmedewerker. Pas dan kan eiser, op naam van de gemeente, de aanvraag afdoen. Door deze werkwijze kan niet worden volgehouden dat eiser zijn werkzaamheden voor eigen rekening en risico uitvoert. Tevens overweegt de rechtbank dat eiser zijn werk via een tweetal intermediairs verkrijgt. Niet aannemelijk is dat eiser zelfstandig opdrachten verwerft. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat in de tot de gedingstukken behorende contracten tussen eiser en de intermediairs is vastgelegd dat het eiser niet is toegestaan om zonder tussenkomst van die intermediairs gedurende een bepaalde periode zaken te doen met de gemeentes. Dat eiser enig betalingsrisico of enig ander ondernemingsrisico loopt ter zake van de door hem verrichte werkzaamheden is niet aannemelijk. De omstandigheid dat eiser in een auto rijdt die zijn eigendom is, maakt nog niet dat hij zelfstandig ondernemer is.

15. Op grond hetgeen is overwogen in 14 is de rechtbank van oordeel dat eiser de voor de aanwezigheid van ondernemerschap vereiste zelfstandigheid ontbeert.

16. Ingevolge artikel 3.81 van de Wet IB 2001 in samenhang bezien met artikel 10, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) is loon al wat uit een dienstbetrekking wordt genoten. Op grond van het bepaalde in artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is voor de aanwezigheid van een dienstbetrekking vereist dat er sprake is van een gezagsverhouding, een verplichting voor de werknemer tot het verrichten van arbeid gedurende een bepaalde tijd en een verplichting voor de werkgever tot het betalen van loon.

17. Met hetgeen hij daartoe heeft aangevoerd heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat tussen eiser en de gemeentes sprake was van een gezagsverhouding. Uit de overeenkomst met [BV 1] blijkt dat eiser zich dient te conformeren aan alle redelijke instructies of richtlijnen die door de gemeente worden gegeven of zijn gesteld in verband met de uitvoering van eisers taak. Ook uit de overeenkomst met [BV 2] volgt dat eiser bij de gemeente Amsterdam te maken heeft met een direct leidinggevende die hem instructies geeft in verband met de uitvoering van zijn taak.

18. Voorts overweegt de rechtbank dat in de overeenkomst met [BV 2] duidelijk staat aangegeven dat eiser degene is die de overeengekomen taken moet verrichten en is er niets opgenomen over de mogelijkheid dat eiser zich zou kunnen laten vervangen door een ander. In de overeenkomst met Tempo- Team wordt wel gesproken over vervanging door een ander maar die vervanging is aan zodanig strenge voorwaarden gebonden, dat eiser hierin geen vrije keuze heeft. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat verweerder terecht een VAR-loon uit dienstbetrekking heeft gegeven.

19. Eiser heeft het standpunt ingenomen dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel. In dit verband wijst hij erop dat verweerder de werkzaamheden in de jaren 2012 en 2013 wel heeft aangemerkt als ondernemingsactiviteiten. De rechtbank verwerpt deze grief. De voor eerdere jaren afgegeven verklaringen gelden niet voor het betrokken jaar zoals ook op de VAR is vermeld. Omdat de relevante feiten en/of omstandigheden van jaar tot jaar kunnen wisselen, dient een beoordeling van de werkzaamheden per jaar plaats te vinden. In artikel 3.156, vierde lid, van de Wet IB 2001 is ook bepaald dat de VAR-beschikking voor een termijn van ten hoogste één kalenderjaar geldt. Dit betekent dat de inspecteur de bevoegdheid heeft om elk jaar opnieuw de VAR-aanvraag te beoordelen en er niet een recht bestaat op dezelfde VAR gegeven voor werkzaamheden in voorgaande jaren. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is onvoldoende dat de inspecteur een eerder verzoek van belanghebbende om een bepaalde VAR heeft gevolgd, omdat de omstandigheid dat de inspecteur het verzoek van belanghebbende heeft gevolgd bij belanghebbende redelijkerwijs niet de indruk heeft kunnen wekken dat de inspecteur bewust en weloverwogen zijn standpunt heeft bepaald (zie onder meer Hoge Raad 13 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4179 (BNB 1990/119) en Hoge Raad 14 augustus 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ5128).

20. De rechtbank stelt met verweerder vast dat de werkzaamheden vermeld in eisers aanvraag, niet overeenkomen met de daadwerkelijk door eiser verrichte werkzaamheden. Zo is niet gebleken dat eisers werkzaamheden ‘advisering en detachering op het gebied van de sociale zekerheid’ inhouden. Eiser kon verweerder daarom niet houden aan de eerder voor het jaar 2014 gegeven VAR-wuo.

21. Eiser beroept zich tot slot op het gelijkheidsbeginsel. Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel is nodig dat sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die veroorzaakt wordt door begunstigend beleid of een oogmerk tot begunstiging, terwijl voor deze ongelijke behandeling geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Daarnaast kan het gelijkheidsbeginsel van toepassing zijn indien in een meerderheid van gevallen die met het geval van eiser vergelijkbaar zijn, een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven (de meerderheidsregel). Eiser heeft weliswaar gesteld dat aan andere collega’s voor 2014 een VAR-winst uit onderneming is afgegeven, maar heeft hij verder geen inzicht gegeven in wie het betreft, om welke werkzaamheden het gaat en voor welke gemeente de werkzaamheden worden verricht. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt daarom.

22. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

23. De rechtbank vindt geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.