Rechtbank Den Haag, 21-07-2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:8698, AWB - 14 _ 11166

1. In 2007 heeft de directeur en enig aandeelhouder (de aandeelhouder) van eiseres een agiostorting verricht in eiseres van € 2.250.000 (het agio).

2. Op 24 mei 2012 is voor een bedrag van € 2.250.000 de agioreserve van eiseres gedebiteerd en de aandeelhouder voor hetzelfde bedrag gecrediteerd in rekening-courant (de creditering). Door de aandeelhouder is in het jaar 2012 in totaal een bedrag van € 1.765.255 van de rekening-courant opgenomen.

3. Op 7 december 2012 zijn aktes verleden betreffende de omzetting van het agio in nominaal aandelenkapitaal en een daarmee corresponderende vermindering van de nominale waarde per aandeel. Het door de algemene vergadering van aandeelhouders van eiseres genomen besluit tot de terugbetaling van kapitaal ter grootte van het agio is op diezelfde datum ondertekend (de terugbetaling).

4. Eiseres heeft van de creditering noch van de terugbetaling aangifte voor de dividendbelasting gedaan en geen dividendbelasting ingehouden en afgedragen.

5. Verweerder heeft ter zake van de creditering een naheffingsaanslag dividendbelasting over het jaar 2012 opgelegd voor een bedrag aan belasting van € 337.500 (15% van € 2.250.000). Daarbij heeft verweerder een vergrijpboete opgelegd van € 25.000.

6. In geschil is of de naheffingsaanslag en de vergrijpboete terecht zijn opgelegd.

7. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat op het moment van de creditering feitelijk nog geen sprake was van een uitkering dan wel betaalbaarstelling van dividend op grond waarvan dividendbelasting verschuldigd zou zijn. De naheffingsaanslag en de vergrijpboete zijn aldus ten onrechte opgelegd. Subsidiair luidt het standpunt dat, zo moet worden aangenomen dat op 24 mei 2012 het agio is terugbetaald, deze terugbetaling vóór 7 december 2012 is teruggedraaid als zijnde onverschuldigd betaald. Voor het geval wordt geoordeeld dat de naheffingsaanslag wel terecht is opgelegd, weerspreekt eiseres met betrekking tot de vergrijpboete dat sprake is van grove schuld. Zo daarvan wel sprake is, stelt eiseres dat de hoogte van de boete in een wanverhouding staat tot het beboetbare feit. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de naheffingsaanslag en de vergrijpboete.

8. Verweerder heeft de standpunten van eiseres gemotiveerd betwist. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

9. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

10. In artikel 3, eerste lid, onder d, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (de Wet) is bepaald dat tot de opbrengst behoort “gedeeltelijke teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort (…), tenzij tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende geplaatste aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd”.

11. Uit de stukken van het geding en hetgeen partijen over en weer hebben gewisseld volgt naar het oordeel van de rechtbank dat met de creditering op 24 mei 2012 een teruggaaf van agio heeft plaatsgevonden aan de aandeelhouder. Daarmee is voldaan aan het belastbare feit voor de dividendbelasting in artikel 3, eerste lid, onder d van de Wet, nu tevens vaststaat dat tevoren nog niet was voldaan aan de vereisten voor een belastingvrije teruggaaf (zie ook HR 12 september 2008, nr. 43366, ECLI:NL:HR:2008:BA6417). Aan die vereisten werd immers pas voldaan op 7 december 2012 (zie onder 3). Eiseres was dan ook ingevolge artikel 7, leden 3 en 4 van de Wet gehouden ter zake van de teruggaaf dividendbelasting in te houden en deze op aangifte af te dragen.

12. Op basis van het voorgaande dient het primaire standpunt van eiseres te worden verworpen.

13. Met betrekking tot het subsidiaire standpunt van eiseres overweegt de rechtbank als volgt. Gelet op de betwisting daarvan door verweerder, is het aan eiseres om haar stelling dat de terugbetaling vóór 7 december 2012 is teruggedraaid, aannemelijk te maken. Nu eiseres ter ondersteuning van die stelling geen relevante bewijsmiddelen heeft overgelegd, acht de rechtbank haar niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast. Dat naar eiseres stelt, sprake is van een onverschuldigde betaling kan haar evenmin baten. Het al dan niet verschuldigd zijn van de betaling is immers geen onderscheidend criterium voor het belastbare feit, zoals gedefinieerd in genoemd artikel 3, eerste lid, onder d, van de Wet. Op grond van de Wet is al voldoende dat een teruggaaf heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat ook het subsidiaire standpunt van eiseres moet worden verworpen.

14. Gelet op wat hiervóór is overwogen, treffen de beroepsgronden gericht tegen de naheffingsaanslag dividendbelasting geen doel. Verweerder heeft de naheffingsaanslag terecht aan eiseres opgelegd.

15. Aan eiseres is op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) een vergrijpboete opgelegd. Daarbij heeft verweerder het standpunt ingenomen dat eiseres grofschuldig de dividendbelasting die op aangifte had moeten worden voldaan, niet heeft betaald, hetgeen volgens verweerder met inachtneming van het bepaalde in paragraaf 25, tweede lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) in beginsel een boete van 25% van het niet betaalde belastingbedrag rechtvaardigt. Verweerder heeft de op te leggen boete met inachtneming van paragraaf 7, letter 1a, van het BBBB, wegens een wanverhouding met de ernst van het beboetbare feit gematigd tot € 25.000.

16. Ingevolge artikel 67f AWR kan een vergrijpboete slechts worden opgelegd, indien “het aan opzet of grove schuld van de (…) inhoudingsplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden (…) afgedragen niet (…) is betaald”.

17. Verweerder dient te bewijzen dat sprake is van opzet of grove schuld. Ter ondersteuning van zijn standpunt dat sprake is van grove schuld, voert verweerder aan dat, nu de gemachtigde de terugbetaling van het agio begin 2012 met eiseres – dat wil zeggen, met de aandeelhouder – heeft besproken, ervan kan worden uitgegaan dat eiseres bekend was met de te volgen route om een agioreserve onbelast uit te keren. Daarbij wijst verweerder erop dat de gemachtigde een ervaren belastingadviseur is en verondersteld mag worden dat hij met het onder 11 genoemde arrest van de Hoge Raad bekend is. Er mag daarom vanuit worden gegaan dat de gemachtigde eiseres op de te volgen juridische stappen die vereist zijn voor een onbelaste terugbetaling van het agio, heeft gewezen. Nu het traject voor een onbelaste teruggaaf van agio niet goed is uitgevoerd en eiseres er desondanks toch voor heeft gekozen ter zake van die terugbetaling geen aangifte dividendbelasting te doen, is er op zijn minst sprake is van grove onachtzaamheid aan de zijde van eiseres, aldus verweerder.

18. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn stelling dat sprake is van grove schuld aan de zijde van eiseres en overweegt daarbij het volgende. Met verweerder acht de rechtbank aannemelijk dat de gemachtigde eiseres begin 2012 over het traject van de belastingvrije terugbetaling en de daarvoor benodigde (juridische) stappen heeft geïnformeerd. Dat vindt steun in het feit dat het traject in 2012 in gang is gezet en ook in dat jaar nog (formeel) is afgerond. Namens eiseres is verklaard, en de rechtbank acht aannemelijk, dat zij na de advisering over het te bewandelen traject, zelfstandig een notaris had benaderd om het traject uit te voeren. Uit hetgeen zijdens eiseres daarover naar voren is gebracht en mede gezien de gedingstukken, blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat het de bedoeling van eiseres is geweest om het juridische traject voor de onbelaste terugbetaling van het agio op de juiste wijze uit te laten voeren. In hetgeen verweerder daarover heeft aangevoerd – namelijk dat eiseres bekend moest worden verondersteld over het te volgen traject – vindt de rechtbank geen aanleiding om het tegendeel aan te nemen. Daar komt bij dat het om relatief eenvoudige stappen gaat die ervoor zorgen dat de terugbetaling onbelast kan plaatsvinden. Dat uiteindelijk een fout is gemaakt bij de uitvoering van het traject, bestaande in een vroegtijdige creditering in de boeken, acht de rechtbank onvoldoende om sprake te doen zijn van de gestelde grove schuld. In het licht van het voorstaande kan eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet worden verweten dat zij er van is uitgegaan dat haar adviseur en de notaris het traject op juiste wijze zouden uitvoeren.

19. De rechtbank overweegt dat, nu eiseres zich heeft laten bijstaan door een adviseur die zij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling zij niet behoefde te twijfelen, aan eiseres niet in zijn algemeenheid de eis mag worden gesteld dat zij zich ter voorkoming van fouten, zelf in de inhoudelijke aspecten van de op haar toepasselijke belastingregelingen verdiept (zie HR 13 februari 2009, nr. 07/12891, ECLI:NL:HR:2009:BH2586).

20. Gelet op wat hiervóór is overwogen, kan eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet het verwijt worden gemaakt dat zij grofschuldig heeft gehandeld. De vergrijpboete kan derhalve niet in stand blijven.

21. Voor zover het standpunt van verweerder tevens inhoudt dat er sprake is van grove schuld aan de zijde van de adviseur, overweegt de rechtbank dat dit hier in het midden kan blijven, aangezien deze grove schuld in het kader van de boeteoplegging niet zonder meer aan eiseres kan worden toegerekend. Zo is gesteld noch gebleken dat eiseres niet de nodige zorg zou hebben betracht bij de keuze van haar adviseur of bij de samenwerking met die adviseur (zie HR 1 december 2006, nr. 40369, ECLI:NL:HR:2006:AU7741).

22. Gelet op wat hiervóór is overwogen dient het beroep gegrond te worden verklaard.

23. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.224 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 244, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1).