Rechtbank Den Haag, 26-04-2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:8987, AWB - 17 _ 1241

15. Eiseres neemt primair het standpunt in dat artikel 13l van de Wet, gelet op het arrest Argenta van het Hof van Justitie (zaak C-39/16), strijdig is met Europees recht (in het bijzonder de moeder-dochterrichtlijn) en daarom onverbindend is. Volgens eiseres beperkt artikel 13l van de Wet de renteaftrek namelijk zonder dat er een juridisch of causaal verband is vereist tussen de rentelasten en financiering van deelnemingen. Daarmee komt de bepaling in strijd met artikel 4, tweede lid, van de moeder-dochterrichtlijn. De door eiseres betaalde rente dient daarom volledig in aftrek te komen bij de bepaling van de belastbare winst.

16. Aangaande haar deelneming in [vennootschap 2] (zie onder 10) heeft eiseres subsidiair het standpunt ingenomen dat, gelet op de arresten Groupe Steria en X B.V. van het Europese Hof van Justitie (zaken C-386/14 en C-398/16), artikel 13l van de Wet strijdig is met de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) voor gevallen waarin toepassing van artikel 13l van de Wet in nationale gevallen zou kunnen worden voorkomen door een fiscale eenheid aan te gaan. Aangezien eiseres en [vennootschap 2] zouden voldoen aan de voorwaarden voor het vormen van een fiscale eenheid indien [vennootschap 2] in Nederland zou zijn gevestigd, komt artikel 13l van de Wet in zoverre in strijd met artikel 49 VWEU en dient de verkrijgingsprijs van [vennootschap 2] daarom per 31 december 2014 uit de rekenregel van artikel 13l van de Wet te worden geëlimineerd. Dit leidt dan tot een vermindering van de gemiddelde deelnemingsschuld met € 3.500.000.

17. Aangaande haar deelneming in [bedrijfsnaam 2] heeft eiseres subsidiair het standpunt ingenomen dat een gedeelte van de verkrijgingsprijs, te weten € 12.130.296, toerekenbaar is aan de uitbreiding van de operationele activiteiten van [bedrijfsnaam 1]. Dit leidt ertoe dat, gelet op artikel 13l, vijfde lid, van de Wet, dat gedeelte van de verkrijgingsprijs buiten aanmerking moet worden gelaten bij het berekenen van de bovenmatige deelnemingsrente. Eiseres heeft daarbij verwezen naar de in 4, 5, en 9 hiervoor vermelde investeringen. Dat heeft tot gevolg dat de gemiddelde deelnemingsschuld vermindert met € 12.130.296, aldus eiseres. Eiseres ziet voorts geen aanleiding artikel 13l, vijfde lid van de Wet buiten toepassing te laten als gevolg van de toepassing van het zesde lid. Er is wat haar betreft namelijk geen sprake van een wat zij noemt ‘foute’ uitbreiding van de operationele activiteiten als bedoeld in het zesde lid, waarbij er sprake is van een double-dipstructuur of een corresponderende heffing ontbreekt dan wel het oogmerk van inbreng van eigen vermogen is gelegen in het creëren van renteaftrek.

18. Het meer subsidiaire standpunt van eiseres luidt dat voor de toepassing van artikel 13l van de Wet de verkrijgingsprijs van de aandelen [bedrijfsnaam 2] dient te worden verminderd met het gemiddelde (directe en indirecte) aandelenbelang van [bedrijfsnaam 2] in eiseres. Voor dat deel moeten de aandelen van [bedrijfsnaam 2] worden geacht te zijn geamortiseerd als gevolg van een wederkerige aandeelhoudersrelatie. Dat heeft tot gevolg dat de gemiddelde deelnemingsschuld vermindert met € 17.690.000.

19. Verweerder heeft gemotiveerd betwist dat de aftrekbeperking van artikel 13l van de Wet strijdig is met Europees recht. Volgens verweerder kan die strijdigheid niet worden afgeleid uit het arrest Argenta.

20. Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat de in 4, 5 en 9 hiervoor vermelde investeringen - gelet op het overschrijden van de 12-maandsperiode - geen kwalificerende uitbreidingsinvesteringen betreffen dan wel geen uitbreiding van de operationele activiteiten van [bedrijfsnaam 1] betreffen. Met betrekking tot de in 9 hiervoor vermelde investering(en) in [vennootschap 1] stelt verweerder dat artikel 13l, zesde lid, onderdeel b, van de Wet van toepassing is. Met een beroep op artikel 13, zesde lid, onderdeel c, van de Wet weerspreekt verweerder dat alle hiervoor genoemde investeringen door eiseres zouden zijn verricht indien de aftrek van rente buiten beschouwing zou worden gelaten.

21. Verweerder heeft voorts gemotiveerd betwist dat er sprake is van een middellijke inkoop van aandelen die tot gevolg heeft dat de verkrijgingsprijs van eiseres in [bedrijfsnaam 2] dient te worden verminderd.

22. Verweerder stelt voorts dat eiseres in 2014 met [vennootschap 2] geen fiscale eenheid had kunnen vormen, omdat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan alle eisen voor een fiscale eenheid zou zijn voldaan. Verweerder wijst er bovendien op dat eiseres en [vennootschap 2] niet tijdig hebben verzocht om een fiscale eenheid te vormen en wijst daarbij naar een uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant (ECLI:NL:RBZWB:2018:1236). Volgens verweerder heeft eiseres voorts niet aannemelijk gemaakt dat het niet kunnen voegen van [vennootschap 2] leidt tot een belemmering in de zin van de artikelen 49-55 VWEU en hoe groot die belemmering dan is. Eiseres elimineert weliswaar het bedrag van € 7.000.000 als verkrijgingsprijs deelneming uit de rekenregel van artikel 13l, van de Wet, maar de activa en passiva van [vennootschap 2] komen daarvoor in de plaats. Gelet op het zichtbaar eigen vermogen van € 2.645.549 en een goodwillgat van € 4.354.451 heeft dat een nadelig effect voor eiseres op de berekening van de bovenmatige deelnemingsrente waarmee eiseres geen rekening houdt.

23. In verband met door haar ingenomen standpunten over de strijdigheid van artikel 13l van de Wet met het Europese recht, heeft eiseres de rechtbank verzocht om op grond van afdeling 2A van hoofdstuk V van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Verweerder heeft in dit verband ter zitting verklaard dat er geen andere bezwaar- of beroepsprocedures aanhangig zijn waarin een oordeel wordt verlangd over de toepassing van artikel 13l van de Wet. Daarvan uitgaande vindt de rechtbank onvoldoende aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen. Daarom wijst de rechtbank het verzoek van eiseres af.

24. De tekst van artikel 13l, van de Wet luidt voor het jaar 2014 – voor zover hier van belang – als volgt:

“1.Bij het bepalen van de in een jaar genoten winst komt niet in aftrek het op de voet van dit artikel bepaalde bedrag aan renten en kosten ter zake van geldleningen dat geacht wordt verband te houden met de financiering van deelnemingen (bovenmatige deelnemingsrente), voor zover het bedrag aan bovenmatige deelnemingsrente € 750 000 te boven gaat.

2. De bovenmatige deelnemingsrente van een jaar wordt gesteld op het gedeelte van het totale bedrag aan renten en kosten ter zake van geldleningen van het jaar, dat evenredig is aan de verhouding tussen het gemiddelde bedrag aan deelnemingsschulden in het jaar en het gemiddelde totale bedrag aan geldleningen in het jaar. De in de eerste volzin bedoelde gemiddelden worden bepaald naar de stand bij het begin en het einde van het jaar, waarbij tijdelijke mutaties rond die tijdstippen worden genegeerd voor zover deze plaatsvinden met het oog op de toepassing van dit artikel.

3. Van een deelnemingsschuld als bedoeld in het tweede lid is sprake voor zover het gezamenlijke bedrag van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen uitgaat boven het eigen vermogen, met dien verstande dat een deelnemingsschuld nooit meer bedraagt dan het gezamenlijke bedrag van de geldleningen en nooit meer bedraagt dan het gezamenlijke bedrag van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen. Een op de voet van de eerste volzin bepaalde deelnemingsschuld wordt verminderd met het bedrag van de schulden waarop artikel 10a, eerste lid, of artikel 10b van toepassing is, doch niet verder dan tot nihil, voor zover de rechtshandelingen waarmee die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden de deelnemingsschuld zoals berekend volgens de eerste volzin vergroten.

(…)

5. Voor de toepassing van het derde lid blijft de verkrijgingsprijs van een deelneming buiten aanmerking voor zover het belang in het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden is verworven of uitgebreid of daarin eigen vermogen is gebracht in verband met een uitbreiding op dat moment dan wel in de daaraan voorafgaande of daarop volgende periode van twaalf maanden van de operationele activiteiten van de groep bestaande uit de belastingplichtige tezamen met de met hem verbonden lichamen en de verkrijgingsprijs is toe te rekenen aan de hiervoor bedoelde uitbreiding van operationele activiteiten.”

6. De toepassing van het vijfde en tiende lid met betrekking tot een deelneming blijft in een jaar achterwege voor zover:

(…)

c. de verwerving of de uitbreiding van de deelneming, dan wel de inbreng van eigen vermogen in het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, niet door de belastingplichtige zou hebben plaatsgevonden, of de deelneming niet door de belastingplichtige zou zijn gehouden, ingeval de aftrek van rente buiten beschouwing zou worden gelaten.”

25. De achtergrond en bedoeling van artikel 13l, van de Wet is bij de parlementaire behandeling bij invoering van de bepaling als volgt omschreven:

26. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit het arrest Argenta niet worden afgeleid dat artikel 13l, van de Wet in strijd is met artikel 4, tweede lid, van de zogenoemde moeder-dochterrichtlijn. Het Europese Hof van Justitie heeft in het arrest Argenta geoordeeld dat de renteaftrekbeperking van artikel 4 van de moeder-dochterrichtlijn lidstaten niet toestaat om met betrekking tot alle rentelasten van leningen te bepalen dat zij niet van de belastbare winst van een moedermaatschappij kunnen worden afgetrokken tot een bedrag gelijk aan dat van de vrijgestelde dividenden die deze moedermaatschappij ontvangt uit deelnemingen in het eerste jaar na de verwerving, zonder die niet-aftrekbaarheid te beperken tot de rentelasten die betrekking hebben op de financiering van deze deelneming. De beslissing van het Hof betrof de niet-aftrekbaarheid van rentekosten die geen enkel verband hielden met de verwerving van de deelnemingen door de belastingplichtige moedermaatschappij. Bij artikel 13l daarentegen is dat verband wél aanwezig, zij het dat dit verband op mathematische wijze wordt bepaald. Dit komt tot uitdrukking in de ‘rekenregel’ van het derde lid: van een deelnemingsschuld is sprake voor zover de verkrijgingsprijs van de (niet kwalificerende) deelnemingen hoger is dan het eigen vermogen van de belastingplichtige, met dien verstande dat de deelnemingsschuld nooit meer bedraagt dan het gezamenlijke bedrag van de geldleningen. Artikel 13l komt daarom naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met hetgeen de moeder-dochterrichtlijn beoogt toe te staan. Eiseres heeft er nog op gewezen dat de renteaftrekbeperking nadeliger kan uitvallen naarmate het eigen vermogen in de tijd – om welke reden dan ook – daalt. De rechtbank acht dat gevolg, wat daar verder van zij, in het geval van eiseres niet van belang nu gesteld noch gebleken is dat dit zich in haar geval voordoet. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het primaire standpunt van eiseres faalt.

27. Gegeven het oordeel onder 25 van deze uitspraak zal de rechtbank eerst het subsidiaire standpunt van eiseres behandelen terzake van haar deelneming in [bedrijfsnaam 2]. Bij een geslaagd beroep van eiseres op artikel 13l, vijfde lid, van de Wet, kan het in 17 hiervoor vermelde gedeelte van de verkrijgingsprijs van [bedrijfsnaam 2] buiten aanmerking worden gelaten bij het bepalen van de deelnemingsschuld. De toepassing van het vijfde lid blijft echter op grond van het zesde lid achterwege indien de verwerving of de uitbreiding van de deelneming, dan wel de inbreng van eigen vermogen in het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, niet door de belastingplichtige zou hebben plaatsgevonden, of de deelneming niet door de belastingplichtige zou zijn gehouden, ingeval de aftrek van rente buiten beschouwing zou worden gelaten (artikel 13l, zesde lid, sub c, van de Wet). De rechtbank zal eerst toetsen of het zesde lid de toepassing van het vijfde lid terugneemt en er daarom veronderstellenderwijs van uitgaan dat aan de voorwaarden van artikel 13l, vijfde lid, van de Wet is voldaan.

28. Omdat verweerder weerspreekt dat eiseres haar investeringen onder 17 ook zou hebben gedaan ingeval de renteaftrek buiten beschouwing wordt gelaten, is het aan eiseres om het tegendeel aannemelijk te maken. Naar het oordeel van de rechtbank, heeft eiseres met hetgeen zij heeft gesteld, niet aannemelijk gemaakt dat er geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 13l, zesde lid, sub c, van de Wet. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking. Artikel 13l, zesde lid, onderdeel c, van de Wet beoogt de structurering van de verwerving van een deelneming die (mede) als doel heeft het creëren van een fiscale aftrekpost, tegen te gaan. De vraag die hierbij moet worden beantwoord, is of er buiten het voordeel van renteaftrek, voldoende zakelijke redenen zijn om de deelneming door eiseres te laten verwerven. Volgens de wetsgeschiedenis (zie onder 25) kunnen deze redenen zijn: een aansturende functie c.q. een hoofdkantoorfunctie van belastingplichtige, een beslissende rol die de belastingplichtige heeft gehad bij de overname of de rol die de belastingplichtige na de overname heeft, bijvoorbeeld in de vorm van het bepalen van de strategie en het beleid van de groep/het groepsonderdeel dat is verworven of waartoe de verworven deelneming gaat behoren. De oogmerktoets behelst een subjectieve toets. Of de structurering van de verwerving van een deelneming (mede) als doel heeft het creëren van een fiscale aftrekpost, is dus afhankelijk van de feiten en omstandigheden van de concrete situatie.

29. Eiseres heeft in dit verband gesteld dat ervoor is gekozen eiseres obligatieleningen te laten uitgeven en haar te laten doorlenen, omdat het voordeel ten opzichte van een Belgische vennootschap was dat eiseres geen bronbelasting op de rentebetalingen hoeft in te houden. Weliswaar kon deze bronbelasting worden teruggevraagd, maar eiseres zou deze moeten voorfinancieren. Eiseres heeft voorts gesteld dat zij is ingezet als ’Special Purpose Vehicle’ om gelden in te lenen uit de markt en door te lenen aan groepsvennootschappen omdat zij specifieke statuten voerde welke haar toelieten om voldoende rechtszekerheid te bieden aan investeerders en de fondsen kon doorgeven aan de verschillende buitenlandse vastgoedvennootschappen. De markt voor de betreffende obligaties was voorts niet toegankelijk op het niveau van de deelnemingen. De reden dat eiseres op een later moment een deelneming in [bedrijfsnaam 2] heeft verkregen was dat [bedrijfsnaam 2] hierdoor een verbeterde kapitaalspositie en solvabiliteit kreeg en om de solvabiliteitspositie van de onderliggende deelnemingen te verbeteren. Daarbij bestond de overtuiging dat de vastgoedvennootschappen voldoende cash flow zouden genereren in volgende jaren zodat daarmee de obligatieleningen konden worden terugbetaald. Door deze transactie verdween een aanzienlijke schuldpositie op het niveau van [bedrijfsnaam 2], met als gevolg dat eiseres een deelneming verkreeg in [bedrijfsnaam 2]. Eiseres stelt dat het oogmerk van de transactie niet was om een renteaftrek in Nederland te krijgen maar om eiseres als topvennootschap van het logistieke vastgoedbedrijf te laten fungeren, waarbij op termijn er mogelijk een beursnotering zou komen. Eiseres stelt dat zij op geen enkele wijze bewust heeft willen structureren met als oogmerk om een additionele rentelast naar Nederland te halen.

30. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met al hetgeen zij heeft gesteld, en tegenover de betwisting door verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat de verwerving van de deelneming in [bedrijfsnaam 2] ook door eiseres zou hebben plaatsgevonden ingeval de aftrek van rente in Nederland buiten beschouwing zou worden gelaten. Eiseres is immers louter een ’Special Purpose Vehicle’ voor het aantrekken van financiering en heeft overigens geen aansturende functie of hoofdkantoorfunctie binnen [bedrijfsnaam 1]. De rechtbank acht het ontbreken van een bronbelasting op rentebetalingen in Nederland een aannemelijke reden om obligaties in Nederland uit te geven in plaats van in België, maar acht het niet aannemelijk dat die uitgifte en de daarop volgende kapitaalstortingen ook zouden hebben plaatsgevonden in Nederland indien de aftrekbaarheid van de rentekosten daarbij buiten beschouwing was gebleven. De rechtbank acht ook niet aannemelijk dat het nadeel van de voorfinanciering van de Belgische roerende voorheffing opweegt tegen het wegvallen van renteaftrek in Nederland. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat bij vestiging van het ‘Special Purpose Vehicle’ in België, er aldaar geen recht op renteaftrek zou bestaan.

31. De omstandigheid dat, naar eiseres stelt, de directie vanaf het moment van de omzetting van de vorderingen op [bedrijfsnaam 2] in kapitaal is overgegaan tot het in rekening brengen van belastbare vergoedingen bij de vastgoedmaatschappijen zodat de Nederlandse belastinggrondslag (potentieel) niet zou worden uitgehold, kan er evenmin toe leiden dat een rentecorrectie op grond van artikel 13l, van de Wet achterwegen moet blijven, nog daargelaten de juridische basis voor die vergoedingen. Met het in rekening brengen van die vergoedingen, wordt namelijk nog niet aannemelijk dat eiseres de deelneming(en) ook zou hebben verworven of kapitaal zou hebben gestort indien geen sprake zou zijn van renteaftrek. Gelet op het vorenstaande faalt het subsidiaire standpunt van eiseres aangaande haar deelneming in [bedrijfsnaam 2] en ziet de rechtbank geen aanleiding de gemiddelde deelnemingsschuld met € 12.130.296 te verminderen.

32. Doordat eiseres haar vorderingen op [bedrijfsnaam 2] heeft omgezet in aandelenkapitaal is een wederkerig aandelenbezit ontstaan. Door voornoemde omzetting is het aandelenkapitaal van [bedrijfsnaam 2] evenwel vergroot en niet verminderd. Er is aldus geen sprake geweest van een daling van het eigen vermogen van eiseres als gevolg van amortisering. Voorts is artikel 2:385 Burgerlijk Wetboek niet van belang bij het bepalen van de verkrijgingsprijs als bedoeld in artikel 13l, derde lid, van de Wet. Gelet hierop faalt het meer subsidiaire standpunt van eiseres en ziet de rechtbank geen aanleiding de gemiddelde deelnemingsschuld met € 17.690.000 te verminderen.

33. Aangaande het subsidiaire standpunt van eiseres aangaande haar deelneming in [vennootschap 2] (zie onder 16) overweegt de rechtbank als volgt. Het Hof van Justitie heeft in rechtsoverweging 51 van haar arrest inzake X B.V. het volgende overwogen:

“Uit het voorgaande volgt dat op de in zaak C‑398/16 gestelde vraag moet worden geantwoord dat de artikelen 49 en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding, op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die bij een verbonden vennootschap wordt aangegaan met het oog op de financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, geen aftrek van rente wordt toegestaan terwijl, indien die dochtervennootschap in dezelfde lidstaat zou zijn gevestigd, de moedervennootschap die aftrek wel zou kunnen genieten door met de dochtervennootschap een fiscaal geïntegreerde eenheid te vormen.”

34. De rechtbank acht aannemelijk dat eiseres en [vennootschap 2], op het moment dat eiseres het aandelenbelang in [vennootschap 2] verkreeg en indien [vennootschap 2] in Nederland zou zijn gevestigd, aan de vereisten van artikel 15, eerste en vierde lid, van de Wet zouden voldoen. Gelet hierop zouden zij dan een fiscale eenheid op de voet van artikel 15 van de Wet hebben kunnen vormen. Indien eiseres en [vennootschap 2] een fiscale eenheid vormden in het jaar 2014 dan zou bij de toepassing van de rekenregel van artikel 13l, van de Wet de verkrijgingsprijs van [vennootschap 2] (€ 7.000.000 per eind december 2014) buiten aanmerking worden gelaten. Het bestaan van een fiscale eenheid heeft immers tot gevolg dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij, waardoor met betrekking tot [vennootschap 2] geen sprake is van een deelneming en dus ook geen sprake is van verkrijgingsprijs van een deelneming. Dit heeft, gelet op het arrest X, tot gevolg dat de berekening op de voet van artikel 13l, van de Wet als volgt dient te luiden:

35. Dat eiseres feitelijk niet (tijdig) heeft verzocht om haar en [vennootschap 2] als een fiscale eenheid aan te merken (gelet op artikel 15, negende lid van de Wet), staat er niet aan in de weg dat de hiervoor vermelde verkrijgingsprijs uit de rekenregel wordt gehaald. Uit het arrest X B.V. volgt niet dat tijdige aanvraag een vereiste is om een geslaagd beroep te kunnen doen op de artikelen 49 en 54 VWEU en zulks kan eiseres gelet op overweging 125 van het arrest Hof van Justitie 13 maart 2007, C-524/04 (Test Claimants) ook niet worden tegengeworpen. Bovendien zou dat verzoek worden afgewezen gelet op het arrest X Holding (zaak C-337/08) van het Hof van Justitie.

36. Gelet op wat hiervoor is overwogen, zou, indien er sprake was van een fiscale eenheid tussen eiseres en [vennootschap 2], eiseres € 156.246 (€ 712.349 -/-

€ 556.103) meer rente in aftrek hebben kunnen brengen. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat, anders dan verweerder meent, gelet op het arrest X B.V, bij de berekening op de voet van artikel 13l van de Wet geen rekening hoeft te worden gehouden met een eventueel goodwillgat. Op grond van het arrest inzake X B.V. dient artikel 13l buiten toepassing te blijven voor zover het de verkrijgingsprijs van de deelneming in [vennootschap 2] betreft. Gelet hierop dient het beroep gegrond te worden verklaard.