Rechtbank Den Haag, 10-02-2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:1917, AWB - 20 _ 6395

13. Eiseres stelt dat de verkrijging van de masten door [B.V. 2] vrijgesteld is van overdrachtsbelasting, omdat de splitsingsvrijstelling zoals bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de WBR van toepassing is. Volgens eiseres is voor de splitsingsvrijstelling uitsluitend de zakelijkheid van het einddoel van belang en niet de zakelijkheid van de weg daarnaartoe. Onder verwijzing naar het arrest Hoge Raad van 13 september 2019¹ stelt eiseres verder dat de keuze voor een afsplitsing in plaats van een activa passiva transactie geen onderdeel uitmaakt van de toetsing of sprake is van overwegend fiscale motieven. Indien de rechtbank oordeelt dat ook de zakelijkheid van de vormgeving dient te worden getoetst, dan stelt eiseres dat de afsplitsing de enige mogelijke weg naar het einddoel was en dat een losse overdracht geen reëel alternatief was. Fiscale motieven hebben geen rol gespeeld bij de keuze voor de splitsing, mede omdat eiseres in de veronderstelling was dat de netwerkvrijstelling van toepassing was.

14. Verweerder stelt dat de splitsingsvrijstelling niet van toepassing is. Onder verwijzing naar de uitspraak van Hof Amsterdam van 26 januari 2021³ en de conclusie van Advocaat-Generaal Wattel van 3 november 2021⁴ stelt verweerder dat bij de splitsingsvrijstelling zowel de zakelijkheid van het einddoel als die van de vormgeving moet worden getoetst. Verweerder betwist niet de zakelijkheid van het einddoel van de afsplitsing, maar wel die van de vormgeving. Volgens verweerder is ook de verkrijging van de masten op de gehuurde grond belast en is de maatstaf van heffing correct vastgesteld.

15. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de WBR wordt overdrachtsbelasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. Voordat de rechtbank het geschilpunt over de splitsingsvrijstelling behandelt, gaat de rechtbank in op de vraag of de verkrijging van de masten op gehuurde grond een belastbaar feit is voor de overdrachtsbelasting.

16. Op grond van artikel 2, tweede lid, van de WBR wordt onder verkrijging mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Voor zover hier van belang, luidt dit artikellid als volgt:

“[…] Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. Onder de verkrijging van de economische eigendom van onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen wordt mede verstaan de verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen dat een belang als hiervoor bedoeld vertegenwoordigt bij een bestanddeel van een onroerende zaak dat zelfstandig aan een recht kan worden onderworpen, dan wel bij een recht waaraan een onroerende zaak kan worden onderworpen. […]”

17. Voor zover hier van belang, is bij de parlementaire behandeling van de Fiscale verzamelwet 2010⁵ over de verkrijging van de economische eigendom in bovengenoemde zin het volgende opgemerkt:

“De omschrijving van de economische eigendom is door de wetgever zodanig ruim gekozen dat alle thans bekende vormen van economische eigendom eronder vallen, terwijl andere rechtsverhoudingen die daar niet toe worden gerekend, erbuiten vallen. In deze afbakening is het element «enig risico van waardeverandering» doorslaggevend. […] Bij huurdersinvesteringen is doorgaans sprake van een investering door de huurder in een onroerende zaak die beschouwd wordt als een investering in zijn huurrecht. Een dergelijke investering leidt derhalve niet tot het verkrijgen van economische eigendom van een gedeelte van de onroerende zaak. […] Wanneer de huurder echter een geheel gebouw of een op zichzelf staand onderdeel daarvan heeft gebouwd of heeft laten bouwen, kan dit wel aan bijvoorbeeld een opstalrecht of appartementsrecht worden onderworpen. Indien in die gevallen wordt nagelaten om een zakelijk recht te vestigen, is het wenselijk dat een latere verkrijging door de grondeigenaar wordt aangemerkt als het in economische zin verkrijgen van een dergelijk gebouw of zelfstandig onderdeel. De maatstaf van heffing is de waarde in het economische verkeer. In een dergelijke situatie ligt het voor de hand dat de grondeigenaar of een nieuwe verkrijger van de economische eigendom van het bestanddeel van de onroerende zaak overdrachtsbelasting verschuldigd is.”

18. Het standpunt van eiseres met betrekking tot de masten op gehuurde grond slaagt niet. Uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting leidt de rechtbank af dat deze masten niet zijn gebouwd door de grondeigenaren, maar door [B.V. 1] of een andere (voormalige) zendmastenexploitant, waardoor deze masten aan een opstalrecht kunnen worden onderworpen. Verweerder heeft ter zitting ook onweersproken gesteld dat de grondeigenaren uitsluitend huur ontvangen voor de grond en niet voor de masten zelf. Aangezien het mogelijk is de masten aan een opstalrecht te onderwerpen, volgt uit de hiervoor aangehaalde parlementaire behandeling dat de verkrijging van deze masten dient te worden aangemerkt als een verkrijging van de economische eigendom en is dan ook sprake van een belastbaar feit.

19. Artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de WBR bepaalt dat onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden de verkrijging bij fusie, splitsing en interne reorganisatie is vrijgesteld van overdrachtsbelasting. De voorwaarden hiervoor zijn opgenomen in artikel 5c, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (UBVR). Dit artikel luidt als volgt:

“De in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de wet bedoelde vrijstelling wegens splitsing is van toepassing wanneer sprake is van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal, behoudens in het geval dat de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen. Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.”

20. Vaststaat dat de aandelen in [B.V. 2] op dezelfde dag als de afsplitsing geheel zijn vervreemd aan eiseres. Eiseres was op dat moment niet met [B.V. 1] of [B.V. 2] verbonden als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De splitsing wordt daarom geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, tenzij eiseres aannemelijk maakt dat aan de afsplitsing zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Partijen verschillen hierbij van mening of eiseres de zakelijkheid van uitsluitend het einddoel (zoals gesteld door eiseres) of van zowel het einddoel als de gekozen vormgeving (zoals gesteld door verweerder) aannemelijk dient te maken.

21. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2022⁶ en de daaraan voorafgaande conclusie van de Advocaat-Generaal van 3 november 2021⁷, moet voor de toepassing van de splitsingsvrijstelling zowel het doel als de vormgeving van de splitsing overwegend door zakelijke overwegingen zijn ingegeven. De stelling van eiseres dat uitsluitend de zakelijkheid van het einddoel dient te worden getoetst en dat de keuze voor een afsplitsing in plaats van een activa passiva transactie hiervan geen onderdeel uitmaakt, faalt op de gronden die zijn uiteengezet in de onderdelen 6.2 en 6.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. Nu partijen het erover eens zijn dat het einddoel van afsplitsing zakelijk is (namelijk het afstoten van de masten omdat [B.V. 1] de exploitatie hiervan niet langer als kernactiviteit beschouwt) en de rechtbank geen aanleiding ziet om hier anders over te oordelen, dient eiseres uitsluitend nog aannemelijk te maken dat de hiervoor gekozen route zakelijk is.

22. Eiseres heeft daartoe aangevoerd dat vanwege de juridische complexiteit, kosten en bewerkelijkheid van de enkelvoudige overdracht van langlopende huurcontracten, erfpachtrechten, opstalrechten en grond, is gekozen voor een afsplitsing waarbij al deze rechten en verplichtingen van rechtswege zijn overgegaan. Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat voor wat betreft de masten op gehuurde grond en grond waarop een opstalrecht is gevestigd, contact zou moeten worden gezocht met de betreffende grondeigenaren. Deze grondeigenaren kunnen oudere, lastig bereikbare particulieren zijn. Vervolgens zouden namens [B.V. 1] en eiseres vertegenwoordigers bij deze grondeigenaren moeten langsgaan om een nieuw huurcontract af te sluiten of het opstalrecht te wijzigen, waarbij de mogelijkheid bestaat dat de grondeigenaren niet instemmen met de overdracht of de voorwaarden heronderhandelen. Volgens eiseres neemt dit proces veel tijd in beslag, terwijl een afsplitsing deze complexiteit en risico’s voorkomt. De afsplitsing is dan ook de enige manier om snel de masten te verkrijgen. Verder stelt eiseres dat de transactie onder hoge druk tot stand is gekomen en dat het onderzoek van eiseres met betrekking tot de masten daardoor beperkt is geweest. Eiseres heeft tot slot aangevoerd dat weliswaar ook bij een afsplitsing de grondeigenaren in verzet kunnen komen, maar dat dit slechts onder heel specifieke omstandigheden kan en zij dit ook moeten onderbouwen. Dat zou beduidend minder problemen en tijdsverloop opleveren dan het vooraf instemming zien te verkrijgen met een overdracht.

23. Verweerder heeft hiertegen onweersproken aangevoerd dat de meeste grondverhuurders publieke en semipublieke instellingen zijn. Volgens verweerder hebben deze instanties er (nagenoeg) geen commercieel belang bij om moeilijk te doen over een nieuwe huurder. Het aantal particuliere grondeigenaren, te weten tien tot vijftien personen, is volgens verweerder onvoldoende omvangrijk om te zeggen dat voor de gehele transactie de splitsingsvrijstelling kan worden toegepast. Met betrekking tot de opstalrechten heeft verweerder onweersproken gesteld dat deze in principe overdraagbaar zijn, tenzij in de akte van vestiging staat dat dit niet zonder toestemming van de grondeigenaar kan. Eiseres heeft echter geen opstalakte(s) overgelegd waaruit blijkt dat voor de overdracht toestemming was vereist van een of meerdere grondeigenaren. Verder heeft verweerder aangevoerd dat de grondeigenaren ook bij een splitsing de mogelijkheid hebben om hiertegen bezwaar aan te tekenen. Het ligt volgens verweerder dan ook niet in de rede dat [B.V. 1] voorafgaand aan de afsplitsing geen contact heeft gezocht met alle grondeigenaren om hen hierover te informeren. Als de huur of retributie ineens betaald zou worden door een ander dan [B.V. 1] , dan zou dit bij de grondeigenaren immers ook vragen oproepen. Tot slot heeft verweerder onweersproken gesteld dat door [B.V. 1] voor deze transactie een dataroom is gebruikt, waarbij alle relevante informatie en stukken zoals huurovereenkomsten en aktes van vestiging ter beschikking zijn gesteld aan de verkrijger.

24. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat aan de gekozen vormgeving zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Hetgeen eiseres heeft aangedragen, is niet met stukken onderbouwd en wordt zoals hierboven weergegeven gemotiveerd weersproken door verweerder. Gelet op de bewijslastverdeling, had het op de weg van eiseres gelegen om meer inzicht te verschaffen in de door haar gestelde complexiteiten en risico’s bij een overdracht in plaats van een afsplitsing, bijvoorbeeld door aktes van vestiging en eventuele correspondentie met de grondeigenaren te overleggen. Door dit niet te doen, is zij niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast. De rechtbank weegt hierbij mee dat de door eiseres aangedragen gronden bijna uitsluitend zien op de afsplitsing van de masten op gehuurde grond en grond waarop een opstalrecht is gevestigd. Hierdoor blijft onduidelijk welke zakelijke overwegingen eventueel ten grondslag liggen aan het afsplitsen van de masten op eigen grond. Het feit dat de transactie onder hoge druk tot stand is gekomen, betekent daarnaast niet automatisch dat de daadwerkelijke afsplitsing en de voorbereiding hiervan ook onder deze hoge druk tot stand is gekomen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiseres ter zitting heeft verklaard dat [B.V. 1] jaren bezig is geweest met het voorbereiden van de afsplitsing.

25. Aangezien eiseres het tegendeel niet aannemelijk heeft gemaakt, wordt de afsplitsing geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing en is de splitsingsvrijstelling niet van toepassing.

26. Op grond van artikel 9, eerste lid, van de WBR wordt overdrachtsbelasting berekend over de waarde van de onroerende zaak of het recht waaraan deze is onderworpen, waarop de verkrijging betrekking heeft. De waarde is ten minste gelijk aan die van de tegenprestatie. Uit artikel 52 van de WBR volgt dat onder “waarde” de waarde in het economische verkeer moet worden verstaan. Op grond van vaste rechtspraak dient voor de waarde in het economische verkeer in het algemeen te worden verstaan de prijs die bij aanbieding van de zaak ten verkoop op de meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde daarvoor zou zijn besteed.

27. Aangezien de gekapitaliseerde retributie ten bedrage van € 986.102 niet in geschil is tussen partijen, ziet het geschil over de maatstaf van heffing uitsluitend op de waardering van de verkregen masten ten bedrage van € 74.371.000.

28. Vaststaat dat op dezelfde dag als waarop [B.V. 2] de masten hebben verkregen [B.V. 1] de aandelen in [B.V. 2] heeft verkocht aan eiseres voor € 75 miljoen. Eiseres heeft via deze aandelentransactie exact hetzelfde verkregen als [B.V. 2] die dag, te weten de masten inclusief de daarbij horende rechten, verplichtingen en contracten. Aangezien de koopsom van € 75 miljoen tot stand is gekomen tussen onafhankelijke partijen die zodoende zakelijk handelden, acht de rechtbank het redelijk dat verweerder bij deze koopprijs heeft willen aansluiten voor de waarde in het economische verkeer. Gelet op de door verweerder gehanteerde berekening (zie onder 10), is de maatstaf van heffing voor de verkrijging van de masten uiteindelijk lager uitgevallen dan de koopsom, te weten € 74.371.000 in plaats van € 75.000.000.

29. Eiseres heeft hiertegen aangevoerd dat bij het bepalen van de maatstaf van heffing een zorgvuldig onderscheid moet worden gemaakt tussen de waarde van de onderneming als geheel en de waarde van de onroerende zaken. Eiseres stelt dat zij voor de afzonderlijke masten slechts € 23 miljoen zou hebben betaald en dat de overige € 52 miljoen onder andere ziet op goodwill, langlopende (contractuele) relaties met [telecomprovider 1] en [telecomprovider 2] en bijzondere afspraken met [B.V. 1] . Deze bijzondere afspraken bestonden uit de onder 6 genoemde omzetgarantie van ruim € 5 miljoen per jaar en het feit dat [B.V. 1] , in tegenstelling tot haar concurrenten, een (hogere) vergoeding zou betalen afhankelijk van het aantal bands in de antennes in plaats van een vergoeding per antenne. Tot slot heeft eiseres, onder verwijzing naar de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 19 januari 2021⁸, aangevoerd dat bij de aankoop van een groep onroerende zaken voor de maatstaf van heffing niet moet worden gekeken naar de prijs voor het geheel, maar naar de waarde van de individuele onroerende zaken. Eiseres stelt dat hiervoor gekeken zou kunnen worden naar hoeveel het zou kosten om een nieuwe mast te bouwen; in 2012 was dit zo’n € 70.000 tot € 90.000 per mast.

30. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de door eiseres genoemde goodwill, (contractuele) relaties en bijzondere afspraken met [B.V. 1] een zaaksgebonden karakter die een waardevermeerderende invloed uitoefenen op de masten en slechts tezamen met de masten overdraagbaar zijn. De overdrachtsbelasting moet dan ook worden geheven over de masten en deze aan de masten verknochte elementen. Uit de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 19 januari 2021 volgt dat in beginsel voor elke onroerende zaak afzonderlijk de maatstaf van heffing dient te worden bepaald indien sprake is van een levering van meerdere onroerende zaken bij één notariële akte op grond van een overkoepelende (hoofd)overeenkomst. De koopovereenkomst tussen [B.V. 1] en [buitenlands bedrijf] ziet op alle 261 masten gezamenlijk en niet in geschil is dat de koopprijs van € 75 miljoen zakelijk is. Het is aan eiseres om voor elke mast afzonderlijk de feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat de waarde in het economische verkeer van die mast op het tijdstip van verkrijging lager is dan de op grond van de hoofdovereenkomst daaraan toegerekende koopprijs. De enkele verwijzing naar de bouwkosten van een nieuwe mast, is daarvoor onvoldoende. Niet gebleken is dat de bouwkosten van een nieuwe mast gelijk zijn aan de waarde in het economische verkeer van de hier in geding zijnde afzonderlijke masten, reeds omdat niet enkel de mast wordt overgedragen maar ook de hiervoor genoemde daarmee verknochte elementen.

31. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de maatstaf van heffing niet te hoog vastgesteld en is de naheffingsaanslag terecht opgelegd.

32. Tegen de rentebeschikking heeft eiseres geen afzonderlijke gronden aangevoerd. Gesteld noch gebleken is dat de heffingsrente naar een onjuist bedrag of in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht in rekening is gebracht.

33. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

34. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.