Rechtbank Den Haag, 12-07-2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:9071, AWB - 21 _ 204

1. Eiseres is op 31 december 2013 opgericht. Met ingang van 1 januari 2014 vormt eiseres een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met haar dochtermaatschappij [groep] B.V. ( [groep] B.V. ) en onder meer haar (klein)dochtermaatschappijen [B.V. 1] B.V. ( [B.V. 1] ), [B.V. 2] B.V. ( [B.V. 2] ) en [B.V. 3] B.V . (hierna tezamen genoemd: [groep] ). [groep] houdt zich bezig met performance-testing en geautomatiseerd functioneel testen.

2. Op 30 oktober 2015 koopt [B.V. 1] de aandelen in [B.V. 4] B.V. ( [B.V. 4] ) voor € 3.000.000. [B.V. 4] wordt op 1 januari 2016 gevoegd in de (bestaande) fiscale eenheid waarvan eiseres de moedermaatschappij is. .

3. [B.V. 4] verrichte op het moment van aankoop drie hoofddiensten, te weten:

4. Na de aankoop van de aandelen in [B.V. 4] biedt [groep] de Security testing-diensten gecombineerd aan met de diensten op het gebied van performance-testing. Bestaande en nieuwe klanten worden vanuit [B.V. 1] bediend. Contracten in verband met de Development-activiteiten zijn herzien en vervolgens ook vanuit [B.V. 1] gefactureerd en betaald. Het betrokken personeel is ook overgegaan naar [B.V. 1] De materiële vaste activa (inventaris en hardware) van [B.V. 4] zijn overgebracht naar [groep] B.V. De Hosting-activiteiten zijn in [B.V. 4] achtergebleven. Ook vóór de overname werkte [groep] geregeld samen met [B.V. 4] .

5. Op 31 augustus 2016 verkoopt [B.V. 1] de aandelen van [B.V. 4] aan een derde voor een bedrag van € 325.000. Partijen hebben afgesproken dat de aandelen in [B.V. 4] vanaf 1 augustus 2016 voor rekening en risico van de koper komen. De fiscale eenheid is ten aanzien van [B.V. 4] met ingang van 1 augustus 2016 verbroken.

6. Eiseres heeft voor het jaar 2016 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbare winst van € 1.010.480 en, na verrekening van verliezen uit andere jaren ad

€ 2.335, een belastbaar bedrag van € 1.008.145.

7. Verweerder heeft de aanslag vastgesteld naar een belastbare winst van € 2.954.827 en een belastbaar bedrag van € 2.952.492. Hierbij heeft verweerder de belastbare winst op grond van artikel 15ai Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) verhoogd met een bedrag van € 1.944.347. Deze correctie is als volgt berekend:

8. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder heeft de aanslag vastgesteld naar een belastbare winst van € 2.873.813 en de rentebeschikking verminderd tot € 108.696.

9. In geschil is de hoogte van de aanslag en de rentebeschikking.

10. Eiseres stelt primair dat artikel 15ai van de Wet niet van toepassing is. Daarvoor voert zij ten eerste aan dat de overdracht van de Security-testing en de Development-activiteiten en de vermogensbestanddelen vanuit [B.V. 4] aan de andere groepsvennootschappen heeft plaatsgevonden, vóórdat [B.V. 4] in de fiscale eenheid werd gevoegd. Ten tweede voert zij aan dat als ervan moet worden uitgegaan dat de overdracht heeft plaatsgevonden in de periode dat [B.V. 4] wel al in de fiscale eenheid was gevoegd, de uitzonderingsbepaling van het derde lid, aanhef en onderdeel a van artikel 15ai van de Wet op de onderhavige overdracht van toepassing is. [groep] kende namelijk al vóór de aankoop van de aandelen [B.V. 4] een zekere taakverdeling tussen de vennootschappen. Zo worden alle materiële vaste activa ondergebracht in [groep] B.V. en komt al het personeel in dienstbetrekking bij [B.V. 1] Via een verdeelsleutel worden de kosten doorbelast aan de andere vennootschappen. In overeenstemming met deze (bestaande) onderlinge taakverdeling zijn de vermogensbestanddelen van [B.V. 4] overgebracht naar de andere maatschappijen van de fiscale eenheid. Eiseres heeft bij de voeging van [B.V. 4] niet als doel gehad om een onbelaste vermogensoverdracht te doen plaatsvinden. De overdrachten zijn uitsluitend gedaan met het oog op de gebruikelijke taakverdeling. Het is altijd de bedoeling geweest om tot een duurzame samenvoeging te komen.

11. Subsidiair stelt eiseres dat, nu de goodwill bij de verkoop van de aandelen [B.V. 4]

€ 305.213 bedroeg (zie onder 6. hiervóór), dit de goodwill betreffende de Hosting-activiteiten betrof. Nu met betrekking tot de Hosting-activiteiten bij aankoop € 449.912² aan goodwill was betaald, is er sprake is van een boekverlies van € 144.619 bij de verkoop van de aandelen in [B.V. 4] dat op de belastbare winst 2016 in mindering kan worden gebracht. Meer subsidiair stelt eiseres dat over de periode 1 januari tot en met 31 juli 2016 nog een afschrijving van € 113.421 (7/12 x € 194.435) in aanmerking dient te worden genomen. Per 1 januari 2016 maakt [B.V. 4] onderdeel uit van de fiscale eenheid en vanaf dat moment is de goodwill feitelijk aangeschaft en zijn de afschrijvingen begonnen.

12. Verweerder stelt dat terecht belastingheffing op basis van artikel 15ai, eerste lid van de Wet heeft plaatsgevonden, omdat de overdracht binnen fiscale eenheid heeft plaatsgevonden en niet is voldaan aan het vereiste dat de overdracht heeft plaatsgevonden in het kader van een bij de aard en omvang van de overdrager en de overnemer passende normale bedrijfsuitoefening. Er is geen sprake van duurzaamheid maar van een incidentele overdracht. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat eerder sprake is geweest van vergelijkbare overdrachten bij eiseres. De overgenomen Security-testing en Development-activiteiten werden tot het overdrachtsmoment niet eerder intern geëxploiteerd door eiseres. Er kan geen sprake zijn van een boekverlies in verband met de verkoop van de aandelen [B.V. 4] Verweerder stemt in met een extra afschrijving van € 113.421. Verweerder stelt naar aanleiding van het subsidiaire standpunt van eiseres dat de winstcorrectie nader kan worden vastgesteld op:

13. Indien in enig jaar door een maatschappij (overdrager) een vermogensbestanddeel is overgedragen aan een andere maatschappij (overnemer), waarvan de waarde in het economische verkeer op het moment van de overdracht hoger was dan de boekwaarde, wordt op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip van die overdrager of overnemer, dat vermogensbestanddeel te boek gesteld op de waarde in het economische verkeer.⁴ Dit vindt geen toepassing ingeval de overdracht heeft plaatsgevonden in het kader van een bij de aard en omvang van de overdrager en de overnemer passende normale bedrijfsuitoefening.⁵

14. In de Parlementaire geschiedenis⁶ is over artikel 15ai van de Wet onder meer het volgende opgemerkt:

15. Naar het oordeel van de rechtbank is er met betrekking tot de overdracht van de Security-testing en Development-activiteiten van [B.V. 4] sprake van een overdracht als bedoeld in artikel 15ai, eerste lid, van de Wet. [B.V. 4] heeft met de overdracht van deze activiteiten (niet geactiveerde) goodwill overgedragen. De goodwill ziet met name op de door het personeel van [B.V. 4] verleende diensten bij de cliënten. Verweerder heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd, aannemelijk gemaakt dat de overdracht binnen de fiscale eenheid heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat verweerder heeft gewezen op de omstandigheden dat de door [B.V. 4] over het jaar 2015 aangegeven omzet, de materiële vaste activa en het debiteurensaldo dusdanig hoog waren en het, gelet hierop, niet aannemelijk is dat [B.V. 4] (het grootste gedeelte van) haar activiteiten in 2015 heeft overgedragen. Ook is eiseres er zelf tot en met de bezwaarprocedure vanuit gegaan dat de overdracht binnen de fiscale eenheid heeft plaatsgevonden.

16. Met de omstandigheden dat op 2 november 2015 een informatiebijeenkomst voor het personeel van [B.V. 4] heeft plaatsgevonden over de nieuwe situatie en de planning, op 6 november 2015 een verhuizing heeft plaatsgevonden naar het kantoor van eiseres in [vestigingsplaats] en per 1 december 2015 in elk geval twee werknemers (een sales-medewerker en een junior developer) bij [B.V. 1] in dienst zijn getreden, maakt eiseres niet aannemelijk dat de overdracht van de (goodwill met betrekking tot de) Security-testing en Development-activiteiten (reeds) in 2015 heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat de junior developer, van wie eiseres een arbeidsovereenkomst heeft overgelegd, daarvoor net bij [B.V. 4] in dienst was getreden en de andere persoon een sales-medewerker betrof. Met de door eiseres overgelegde ‘invoice’, afkomstig van [B.V. 1] , waarbij [B.V. 1] door werknemers in december 2015 en januari 2016 verrichte diensten heeft gefactureerd aan een klant, maakt zij dit evenmin aannemelijk. De rechtbank heeft hierbij voorts in aanmerking genomen dat eiseres geen stukken heeft overgelegd van de daadwerkelijke overdracht van de contracten of projecten van [B.V. 4] naar [groep] , hoewel verweerder meerdere malen om overeenkomsten, specificatie van overdrachten van klantcontracten, correspondentie, uitgewerkte becijferingen en mogelijke overige bescheiden heeft gevraagd. Eiseres heeft voorts ter zitting verklaard dat niet alle 35 personeelsleden van [B.V. 4] reeds in 2015 naar [groep] waren overgegaan.

17. Hoewel in de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt dat het belangrijkste doel van de sanctiebepaling van artikel 15ai van de Wet is om overdrachten van vermogensbestanddelen binnen de fiscale eenheid alsnog in de heffing te betrekken indien de fiscale eenheid slechts korte tijd in stand is gebleven, is die sanctiebepaling, gelet op wat hierna wordt overwogen, niet van toepassing op de onderhavige situatie. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de overdracht van de Security-testing en de Development-activiteiten en het personeel van [B.V. 4] naar [B.V. 1] plaatsgevonden in het kader van een bij de aard en omvang van [B.V. 4] en [groep] passende normale bedrijfsuitoefening.

De rechtbank acht aannemelijk dat, zoals eiseres stelt, er al vóór de overname van [B.V. 4] binnen [groep] een zekere taakverdeling tussen de -vennootschappen bestond, in die zin dat cliënten door (de werknemers van) [B.V. 1] worden bediend. Verweerder heeft dit onvoldoende weersproken. Op het moment dat [B.V. 4] onderdeel ging uitmaken van de fiscale eenheid, is besloten om, overeenkomstig de gekozen taakverdeling met betrekking tot de dienstverlening binnen de groep, de Security-testing en Development-activiteiten en het personeel van [B.V. 4] bij [B.V. 1] onder te brengen en vanuit die B.V. de gecombineerde ICT-diensten aan te bieden. Dat [groep] zelf eerder geen Security-testing en Development-activiteiten verrichtte en er dus sprake is van een nieuwe situatie, maakt niet dat geen sprake kan zijn van een overdracht in het kader van een bij de aard en omvang van [B.V. 4] en [groep] passende normale bedrijfsuitoefening. De gedragslijn binnen [groep] met betrekking tot de hiervóór vermelde taakverdeling was er al. Dat de taakverdeling tussen [B.V. 4] en de overige [vennootschappen] vóór de voeging van [B.V. 4] in de fiscale eenheid nog (tijdelijk), zoals voorheen was dat [groep] en [B.V. 4] voor de overname al samenwerkten en die samenwerking ook had kunnen worden gecontinueerd, zoals verweerder heeft bepleit, doen daaraan niet af. Eiseres had, naar zij onweersproken heeft gesteld, een strategische reden voor het overnemen van de Security-testing en Development-activiteiten van [B.V. 4] Deze was erin gelegen dat security voor haar een zeer interessante en aantrekkelijke markt is, de activiteiten van [B.V. 4] en de dienstverlening van de [groep] elkaar perfect aanvullen als het gaat om diensten, markt, DNA en cultuur en Security het portfolio van [groep] compleet maakte, hetgeen tezamen van extra waarde zou zijn voor de cliënten en medewerkers van zowel [B.V. 4] als de [groep] . Ook was het samenvoegen van de diensten volgens eiseres een logische stap na jarenlang te hebben samengewerkt. [groep] wilde haar diensten daarmee uitbreiden. Van belang hierbij is ook dat [groep] (slechts) interesse had in de Security-testing en Development-activiteiten van [B.V. 4] maar zij niet anders kon dan de aandelen [B.V. 4] inclusief de (web)hosting-activiteiten te kopen, nu de verkoper van [B.V. 4] dit vereiste. Van een incidentele overdracht kan niet worden gesproken, reeds omdat eiseres ter zitting onweersproken heeft gesteld dat zij onlangs nog een (soortgelijke) overname heeft gedaan en dat zij de activiteiten volgens de taakverdeling van [groep] heeft verdeeld. De omstandigheid dat voor de overdracht van de activiteiten van [B.V. 4] naar [B.V. 1] geen overdrachten binnen [groep] hebben plaatsgevonden, doet hieraan niet af.

18. Van een in aanmerking te nemen boekverlies bij de verkoop van de aandelen in [B.V. 4] kan geen sprake zijn, gelet op het feit dat op de opbrengsten van deze aandelen de deelnemingsvrijstelling van art. 13 van de Wet van toepassing is, hetgeen partijen ook hebben erkend.

19. Gelet op hetgeen hiervóór is overwogen, zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en de aanslag verminderen tot een belastbaar bedrag van € 733.157.

Dit bedrag is als volgt berekend:

20. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518

(1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1). De rechtbank kent geen proceskostenvergoeding voor de bezwaarfase toe omdat daar om niet, voordat verweerder uitspraak op bezwaar deed, is gevraagd.