Rechtbank Gelderland, 03-04-2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:2198, AWB-13_2856

Eiseres is ondernemer. Tot haar bedrijfsvermogen behoorde in 2011 een [F] met een cataloguswaarde van € 61.250.

Eiseres heeft de auto ter beschikking gesteld aan haar werknemer (directeur), die de auto mede heeft gebruikt voor privédoeleinden. Eiseres heeft voor het privégebruik van de auto geen vergoeding in rekening gebracht.

Voor de loonheffing gold in 2011 vanwege het privégebruik van de auto een bijtelling van 25% van de cataloguswaarde.

Eiseres heeft geen kilometeradministratie bijgehouden.

Eiseres heeft de aan haar ter zake van de aanschaf en het gebruik van de auto in rekening gebrachte omzetbelasting volledig in aftrek gebracht.

In geschil is de voldoening van omzetbelasting op aangifte in verband met privégebruik van de auto door de werknemer. Meer in het bijzonder is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

-

brengt de datum van wijziging van de regelgeving omtrent de het privégebruik van de auto met zich dat eiseres over het eerste halfjaar van 2011 geen omzetbelasting is verschuldigd over het privégebruik van de auto door haar werknemer?

-

dient de correctie over het tweede halfjaar van 2011 beperkt te blijven tot de omzetbelasting die drukt op de aan eiseres in rekening gebrachte kosten op basis van het door eiseres berekende privégebruik?

Eiseres stelt zich ten aanzien van het eerste halfjaar van 2011 op het standpunt dat de voldoening van omzetbelasting over het privégebruik van de auto achterwege kan blijven. Zij voert daartoe aan dat ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) de omzetbelasting over het privégebruik in het laatste belastingtijdvak van 2011 is verschuldigd. Artikel 15, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschikking is echter per 1 juli 2011 vervallen. Op grond van artikel 104 van de Grondwet biedt een vervallen wet geen rechtsgrond voor heffing. Het vorenstaande geldt volgens eiseres op grond van het gelijkheidsbeginsel en de goedkeuring in het Besluit van 9 februari 2009 ook voor het privégebruik van een auto door een werknemer. Ook het elimineren van het privégebruik van de auto uit het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 (hierna: het BUA) leidt er naar de mening van eiseres toe dat de voldoening van omzetbelasting over het privégebruik van de auto over het eerste halfjaar van 2011 achterwege kan blijven.

Ten aanzien van het tweede halfjaar van 2011 stelt eiseres zich op het standpunt dat de correctie wegens privégebruik van de auto beperkt dient te blijven tot € 226, zijnde de omzetbelasting op de gemaakte kosten die volgens eiseres kunnen worden toegerekend aan het privégebruik. Eiseres heeft het privégebruik berekend op basis van de in de jaarrekening verwerkte brandstofkosten, een gemiddelde brandstofprijs, een gemiddeld brandstofverbruik en een geraamd aantal ritten voor zakelijke doeleinden en privédoeleinden.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat in het eerste halfjaar van 2011 voor het aan het personeel verstrekken van privévervoer niet artikel 15 van de Uitvoeringsbeschikking, maar het BUA van toepassing is. In beginsel is de aan eiseres in rekening gebrachte omzetbelasting van aftrek uitgesloten voor zover sprake is van privégebruik van de auto. De aftrek en de aftrekbeperking van de in rekening gebrachte omzetbelasting dienen volgens verweerder in beginsel te geschieden in het tijdvak waarin de omzetbelasting in rekening is gebracht. Nu eiseres zelf gebruik heeft gemaakt van de goedkeuring die is opgenomen in het Besluit van 9 februari 2009, is zij gehouden om de niet voor aftrek in aanmerking komende omzetbelasting in het laatste tijdvak van 2011 te voldoen. Dat het Besluit van 9 februari 2009 met ingang 1 juli 2011 is vervallen maakt dat volgens verweerder niet anders.

Verweerder stelt ten aanzien van het tweede halfjaar van 2011 dat eiseres er zelf voor heeft gekozen gebruik te maken van de forfaitaire regeling die is opgenomen in het Besluit van 20 december 2011. Op eiseres rust dan volgens verweerder de bewijslast aannemelijk te maken dat het werkelijk privégebruik leidt tot een geringere correctie. Eiseres is daarbij naar de mening van verweerder gehouden om de privé verreden kilometers en de gemaakte autokosten vast te leggen. Nu eiseres dat niet heeft gedaan, heeft zij volgens verweerder niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan.

Vooropgesteld dient te worden dat sprake is van privégebruik van een auto door een werknemer. De correctie van het privégebruik is in dat geval (tot 1 juli 2011) gebaseerd op het BUA en niet op artikel 15 van de Uitvoeringsbeschikking, want dit artikel ziet op het privégebruik van een auto door de ondernemer zelf. Anders dan in artikel 15 van de Uitvoeringsbeschikking, is in het BUA niet bepaald dat de correctie moet plaatsvinden in het laatste tijdvak van het kalenderjaar. In beginsel is de omzetbelasting van prestaties die onder het BUA vallen, ingevolge artikel 1, eerste volzin, van het BUA, reeds van aftrek uitgesloten op het moment dat de belasting in rekening wordt gebracht. Slechts indien op het moment dat belasting in rekening wordt gebracht, nog niet vaststaat dat het drempelbedrag van € 227, als bedoeld in artikel 4 van het BUA (wettekst 2011) zal worden overschreden, kan op dat moment wel aftrek plaatsvinden en dient de aftrek in het laatste belastingtijdvak van het jaar te worden gecorrigeerd indien het drempelbedrag wordt overschreden. In het onderhavige geval staat reeds in het eerste halfjaar van 2011 vast dat de omzetbelasting die is toe te rekenen aan het privégebruik van de auto op jaarbasis aanzienlijk meer zal bedragen dan € 227. De aan eiseres ter zake van het privégebruik van de auto in rekening gebrachte omzetbelasting was derhalve in beginsel reeds in het eerste halfjaar van 2011 van aftrek uitgesloten.

Aan het vorenstaande doet niet af dat de Staatssecretaris van Financiën in zijn Besluit van 9 februari 2009 heeft goedgekeurd dat bij privégebruik van een auto door een werknemer kan worden aangesloten bij de forfaitaire regeling in de loon- en inkomstenbelasting, waarbij tevens is goedgekeurd dat alle omzetbelasting op de gemaakte autokosten in aftrek kan worden gebracht en de correctie wegens privégebruik mag plaatsvinden in het laatste tijdvak van het belastingjaar. Door alle omzetbelasting op de door haar gemaakte autokosten over het eerste halfjaar in aftrek te brengen, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank impliciet te kennen gegeven aan te willen sluiten bij de forfaitaire regeling. Gebruik van deze regeling brengt tevens met zich dat, gelijk eiseres heeft gedaan, ter zake van het privégebruik in het laatste tijdvak van het belastingjaar omzetbelasting op aangifte moet worden voldaan. Het feit dat het Besluit van 9 februari 2009 per 1 juli 2011 is vervallen en het privégebruik van de auto van werknemers met ingang van 1 juli 2011 niet meer in het BUA is opgenomen maakt dat naar het oordeel van de rechtbank niet anders. Uitgangspunt blijft tot 1 juli 2011 het BUA dat tot die datum voorziet in een uitsluiting van het recht op aftrek op het moment dat de belasting in rekening wordt gebracht (vergelijk: Hoge Raad 8 oktober 2010, nr. 42773, ECLI:NL:HR:2010:AZ8011).

Voor zover eiseres beoogd heeft te stellen dat zij te veel omzetbelasting op aangifte heeft voldaan, overweegt de rechtbank als volgt. Nu eiseres zich kennelijk aanvankelijk heeft geconformeerd aan de forfaitaire regeling die is opgenomen in het Besluit van 9 februari 2009, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast met zich dat eiseres aannemelijk maakt dat de voldoening van omzetbelasting op aangifte te hoog is geweest. Eiseres is ook de meeste gerede partij om bewijs te leveren, omdat juist zij over de relevante informatie beschikt (vergelijk Hoge Raad 30 november 2012, nr.08/01579bis, rechtsoverweging 2.4, ECLI:NL:HR:2013:BY4581, Van Laarhoven). Eiseres dient de daadwerkelijk voor het privégebruik van de auto gedane uitgaven aannemelijk te maken. De rechtbank is met eiseres van oordeel dat eiseres voor het leveren van bewijs niet gehouden is een sluitende kilometeradministratie te overleggen. Eiseres kan echter ook niet volstaan, gelijk zij heeft gedaan, met een raming van het aantal zakelijk en privé verreden kilometers en een berekening van het totaal aantal verreden kilometers op basis van de in de jaarrekening verwerkte brandstofkosten en met behulp van een gemiddelde brandstofprijs en een gemiddeld verbruik. Eiseres heeft daarmee niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan. Het beroep wordt in zoverre ongegrond verklaard.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij slechts omzetbelasting is verschuldigd over het door haar geraamde percentage privégebruik van de gemaakte autokosten.

De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. De berekening van de ingevolge artikel 4, tweede lid, onderdeel a, van de Wet OB verschuldigde belasting over het privégebruik van de tot het bedrijfsvermogen behorende auto volgt met ingang van 1 juli 2011 uit artikel 8, zevende lid, Wet OB en artikel 5a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968. Nu sprake is van een (fictieve) heffing, rust de bewijslast ten aanzien van de verschuldigde belasting in beginsel op verweerder. Eiseres heeft echter bij de voldoening van de omzetbelasting op aangifte over de maand december 2011 gebruik gemaakt van de forfaitaire regeling die is vastgelegd in het Besluit van 20 december 2011. Zij heeft ter zake van het privégebruik van de auto door de werknemer € 828 op aangifte voldaan (6/12 x 2,7% x € 61.350). Net als het geval is voor het eerste halfjaar van 2011 brengt een redelijke verdeling van de bewijslast met zich dat eiseres aannemelijk maakt dat de voldoening van omzetbelasting op aangifte te hoog is geweest. Eiseres dient daartoe de daadwerkelijk voor het privégebruik van de auto’s gedane uitgaven aannemelijk te maken. Eiseres kan, zoals hiervoor reeds is geoordeeld, niet volstaan met een raming van het aantal zakelijk en privé verreden kilometers en een berekening van het totaal aantal verreden kilometers op basis van de in de jaarrekening verwerkte brandstofkosten en met behulp van een gemiddelde brandstofprijs en een gemiddeld brandstofverbruik. Het beroep wordt ook in zoverre ongegrond verklaard.

Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.