Rechtbank Gelderland, 06-08-2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:5156, AWB - 14 _ 3515

1. Eiseres drijft gedurende de jaren 2010 en 2011 een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. De activiteiten bestaan uit de in- en verkoop van vlees en de verwerking daarvan.

2. In 2012 voert verweerder een boekenonderzoek uit ter controle van de administratie van de onderneming van eiseres voor de jaren 2010 en 2011. Van dit onderzoek is op 21 maart 2013 een controlerapport opgemaakt.

3. Op grond van het boekenonderzoek concludeert verweerder tot correcties ten aanzien van de aangegeven omzetbelasting, waarvoor verweerder een naheffingsaanslag heeft opgelegd. Tevens heeft verweerder een vergrijpboete opgelegd wegens onjuiste en te lage aangiften omzetbelasting.

4. In geschil is:

- of er terecht sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast;

- of de op basis van theoretische omzetberekening berekende omzetbelasting juist is vastgesteld;

- of er sprake is van een overgang van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting (hierna: Wet OB);

- of eiseres omzetbelasting is verschuldigd over de verkoop van de tot het bedrijfsvermogen behorende auto’s;

- of de aftrek van voorbelasting terecht is gecorrigeerd in verband met het privégebruik van de auto’s en de telefoon;

- of aan eiseres terecht de toepassing van het nultarief voor intracommunautaire prestaties is geweigerd;

- of verweerder terecht een vergrijpboete heeft opgelegd en of de hoogte van deze boete juist is.

5. Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte uitgaat van omkering van de bewijslast, als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr), nu verweerder geen informatiebeschikking, als bedoeld in artikel 52a, eerste lid, van de Awr, heeft afgegeven. Verweerder stelt echter dat een informatiebeschikking niet vereist is, nu de vereiste aangifte niet is gedaan door eiseres. Volgens vaste jurisprudentie wordt de vereiste aangifte geacht niet te zijn gedaan indien de belastingplichtige wist of zich ervan bewust had moeten zijn dat de aangifte zou leiden tot een belastingheffing die zowel in absoluut als relatief opzicht aanzienlijk lager is dan de materiële belastingschuld. Wanneer de aangifte niet is gedaan, is een informatiebeschikking niet vereist voor de toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast. Omkering en verzwaring van de bewijslast volgt in dat geval op grond van artikel 27e, eerste lid, van de Awr van rechtswege.

6. Eiseres heeft weliswaar per maand aangifte gedaan, maar de rechtbank acht op grond van hetgeen door verweerder is aangevoerd, en door eiseres onvoldoende is weerlegd, dat eiseres niet de vereiste aangiften heeft gedaan, nu de aangiften van eiseres tot een in absoluut en relatief opzicht lagere belastingheffing hebben geleid dan de materiële belastingschuld over de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011. De middels het boekenonderzoek vastgestelde naheffing bedraagt meer dan 50% van de materiële belastingschuld. Zo heeft eiseres over 2010 in totaal een bedrag van € 9.652 aangegeven, waarbij uit het boekenonderzoek een correctie van € 20.815 blijkt. Over 2011 heeft eiseres in totaal € 3.385 aan omzetbelasting aangegeven, terwijl over dit jaar uit het boekenonderzoek een correctie van € 26.825 naar voren komt. Uit het boekenonderzoek komt onder meer naar voren dat sprake is van niet verantwoorde omzet op basis van negatieve kassen (over 2010 tot een bedrag van € 2.830, over 2011 tot een bedrag van € 5.127, privé-opnamen (circa

€ 500 per maand) en niet verantwoorde intracommunautaire leveringen (over 2010 tot een bedrag van € 883, over 2011 tot een bedrag van € 18.105). Verweerder heeft hiermee aannemelijk gemaakt dat eiseres niet de vereiste aangiften heeft gedaan.

7. De rechtbank acht tevens bewustzijn bij eiseres aanwezig nu (onder andere) in de administratie diverse malen sprake is van een negatieve kas, privé-opnamen niet zijn verantwoord, de in de jaarrekeningen verantwoorde winstmarge te laag was (hetgeen in de bezwaarfase door eiseres reeds is erkend, maar in beroep wordt ontkend) en er in het geheel geen bescheiden zijn waaruit blijkt dat de goederen die als intracommunautaire levering zijn aangemerkt Nederland hebben verlaten. Tevens zijn op de aangiften deze intracommunautaire leveringen niet vermeld. Aldus is de omkering van de bewijslast, als bedoeld in artikel 27e, eerste lid, van de Awr van toepassing.

8. De omkering van de bewijslast ontslaat verweerder evenwel niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De naheffingsaanslag dient te berusten op een redelijke schatting.

9. Naar het oordeel van de rechtbank berust de door verweerder opgelegde naheffingsaanslag (voor zover deze betrekking heeft op de geschatte omzet) op een redelijke schatting, nu verweerder bij het opleggen van de aanslag voor de gebruikte brutowinstmarge van 25% bij het corrigeren van de omzet aansluiting heeft gezocht bij andere onderzoeken. Daarbij is verweerder uitgegaan van de hoogst geconstateerde negatieve kas, vermeerderd met privé-opnamen over 2010 en van de inkoopwaarden over 2011. De rechtbank acht het gebruikte percentage redelijk. De stelling van eiseres dat de brutowinstmarge hooguit 4 tot 7% is, is niet voldoende onderbouwd nu deze stelling is gebaseerd op een jaarrekening waar een deel van de omzet in ontbreekt.

10. Het overnemen van de slachtlijn, twee bestelbusjes, een heftruck en een vacuümmachine van de broer van eiseres, waarbij deze inventaris zich bevond in het pand waar voorheen een slachtbedrijf van de broer van eiseres was gevestigd (hetgeen ter zitting is bevestigd door eiseres) en van waaruit eiseres vervolgens haar onderneming heeft gedreven (hetgeen eveneens ter zitting is bevestigd door eiseres), is naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als een overgang van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 37d van de Wet OB. Derhalve is deze overgang geen levering of dienst in de zin van de Wet OB en kan over deze overgang geen voorbelasting in aftrek worden gebracht. Uit HvJ EG 27 november 2003, zaak C-497/01 (Zita Modes Sarl) kan worden afgeleid dat art. 19 Btw-richtlijn geldt voor elke overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een bedrijfsonderdeel vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Bij een dergelijke overdracht moet de verkrijger wel de bedoeling hebben om de aldus verkregen handelszaak of het autonome bedrijfsonderdeel te exploiteren, en niet om de desbetreffende activiteit onmiddellijk zonder meer te vereffenen en in voorkomend geval de voorraden te verkopen. Nu eiseres heeft verklaard dat deze inventaris aanwezig was in de bedrijfsruimte van waaruit zij haar onderneming heeft voortgezet en van vereffening geen sprake is, moet deze overname worden aangemerkt als een overgang van een algemeenheid van goederen.

11. Aan eiseres is met betrekking tot de in rechtsoverweging 10 genoemde overname omzetbelasting in rekening gebracht. Nu deze transactie een overgang van een algemeenheid van goederen betreft, is de omzetbelasting op de factuur verschuldigd op grond van artikel 37 van de Wet OB en moet worden aangegeven en afgedragen door de verkoper. De verkopende partij is de broer van eiseres, de heer [persoon A] . Verweerder heeft aangegeven dat aan hem een naheffingsaanslag is opgelegd ter zake van de omzetbelasting welke is vermeld op de facturen met betrekking tot deze overname en dat voldoening van deze nageheven omzetbelasting niet heeft plaatsgevonden.

12. In beginsel mag een ondernemer aan wie omzetbelasting is gefactureerd, deze omzetbelasting als voorbelasting in aftrek brengen op grond van artikel 15 van de Wet OB. Nu in de onderhavige situatie geen sprake is van een belaste levering voor de omzetbelasting, maar er wel omzetbelasting is gefactureerd, mag verweerder de omzetbelasting naheffen bij de leverancier of bij de ontvanger van de factuur wanneer deze de omzetbelasting op grond van artikel 15 van de Wet OB op aangifte in aftrek heeft gebracht. Uit het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 12 februari 2009 (nr. CPP2009/263M, Stcrt.2009, 32) blijkt dat de inspecteur van de Belastingdienst de op basis van artikel 37 van de Wet OB verschuldigde omzetbelasting kan naheffen bij de leverancier of de afnemer wanneer de afnemer deze omzetbelasting op aangifte in aftrek heeft gebracht. Het besluit geeft daarin geen verplichte volgorde voor verhaal door de inspecteur, maar laat kennelijk de ruimte aan de inspecteur om, al naar gelang de situatie, de meest logische weg te hanteren bij het verhalen.

13. Nu in de onderhavige situatie verweerder de gefactureerde omzetbelasting ter zake van de overname van een algemeenheid van goederen bij de leverancier heeft nageheven, maar dit niet tot betaling heeft geleid, acht de rechtbank de naheffing bij eiseres terecht. Het is op grond van het voornoemde besluit immers ook aan eiseres om facturen op juistheid te controleren. Gelet op het feit dat zij de betreffende goederen heeft overgenomen van haar broer, de goederen de bedrijfshal niet hebben verlaten en eiseres deze goederen in de uitoefening van haar onderneming heeft betrokken, acht de rechtbank eiseres niet geslaagd in het doen blijken dat zij mocht vertrouwen op de juistheid van de factuur met betrekking tot de overname. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat verweerder heeft aangegeven dat verweerder bereid is ambtshalve te beslissen op een verzoek van eiseres tot teruggaaf van omzetbelasting met betrekking tot deze overname, op het moment dat haar broer de naheffingsaanslag heeft voldaan.

14. De verkoop van auto’s die tot het bedrijfsvermogen behoren vormt, als levering van goederen, een belaste prestatie voor de omzetbelasting. De correctie is terecht toegepast.

15. Het privégebruik van de telefoon wordt door eiseres betwist, maar eiseres heeft haar stelling dat de telefoon uitsluitend ten behoeve van de ondernemingsactiviteiten is gebruikt niet aannemelijk gemaakt. Het privégebruik van de auto’s wordt door eiseres betwist door te stellen dat eiseres nimmer privé reed met de auto’s. Eiseres heeft echter geen kilometeradministratie overgelegd, waaruit de zakelijkheid van de gereden kilometers blijkt. Nu van de aanwezigheid van enige kilometeradministratie de rechtbank niets is gebleken, acht de rechtbank de toegepaste correcties privégebruik auto’s en telefoon terecht.

16. Ingevolge artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB 1968 juncto post a.6 van de bij de Wet OB 1968 behorende Tabel II (hierna: Tabel II) bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen.

17. Verweerder heeft de toepassing van het nultarief voor intracommunautaire leveringen door eiseres geweigerd. Eiseres stelt de goederen intracommunautair te hebben geleverd aan een afnemer in België en verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar de facturen aan deze afnemer. Eiseres heeft echter geen bescheiden overlegd waaruit blijkt dat de goederen daadwerkelijk Nederland hebben verlaten. Eiseres beschikt niet over transportdocumenten met betrekking tot de leveringen. Ter zitting heeft eiseres aangegeven dat de goederen bij eiseres werden afgehaald door [persoon D] . Volgens eiseres heeft [persoon D] de goederen naar België vervoerd en mocht eiseres daar op vertrouwen.

18. Verweerder heeft de levering naar België gemotiveerd betwist door het overleggen van een afschrift uit het derdenonderzoek, waarin de door eiseres genoemde afnemer verklaart geen goederen van eiseres te hebben afgenomen. Nu uit andere bescheiden niet is gebleken dat de goederen Nederland hebben verlaten, treffen de stellingen van eiseres geen doel.

19. Op grond van artikel 67f van de Awr geldt dat indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat belasting, welke op aangifte moet worden voldaan, niet dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan verweerder een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van het niet betaalde bedrag. De bewijslast voor de aanwezigheid van opzet of grove schuld rust op verweerder.

20. Verweerder heeft, gelet op het vorenoverwogene en de bevindingen in het controlerapport, aannemelijk gemaakt dat eiseres voor een aanzienlijk bedrag op aangifte te weinig aan omzetbelasting heeft voldaan. Voorts is komen vast te staan dat eiseres niet heeft voldaan aan haar administratieverplichting als bedoeld in artikel 52 van de Awr. Uit de eerder hiervoor genoemde gebreken (negatieve kassen, niet verantwoorden van privé-opnamen, het niet kunnen aantonen van intra communautaire leveringen) valt op te maken dat in het onderhavige geval sprake is van een zodanige wijze van administreren en handelen dat daaruit niet de verschuldigde omzetbelasting kan worden herleid. Nu de omvang van de correcties – zowel in absolute als relatieve zin – zodanig is, in onderlinge samenhang bezien met de wijze van administreren, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig omzetbelasting werd betaald. De rechtbank acht daarom een boete van 50% van de nageheven belasting in beginsel passend en geboden.

21. Eiseres heeft voorts geen feiten en omstandigheden gesteld, die aanleiding geven tot matiging dan wel vernietiging van de vergrijpboete.

22. Eiseres heeft in haar aanvullende beroepschrift gesteld dat de berekening van de heffingsrente niet duidelijk is. Ter zitting heeft eiseres aangegeven dat de berekening, na toelichting door verweerder, duidelijk is. Derhalve is de hoogte van de heffingsrente niet langer in geschil.

23. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

24. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.