Rechtbank Gelderland, 29-09-2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6019, AWB - 15 _ 635

1. Enig aandeelhouder van eiseres is Stichting [C] (hierna: [C] ) is enig bestuurder van eiseres en van het administratiekantoor. De door het administratiekantoor uitgegeven certificaten van aandelen in eiseres zijn in bezit van [C] . [C] heeft een schuld in rekening-courant bij eiseres, waarvan het verloop als volgt is:

2. Eiseres en verweerder hebben in de loop der jaren meermaals overleg gevoerd over de hoogte van de rekening-courantschuld en de fiscale gevolgen daarvan. In 2007 is overeengekomen dat [C] jaarlijks op de rekening-courantschuld € 350.000 zou aflossen door middel van jaarlijkse netto dividenduitkeringen van € 350.000 door eiseres met ingang van 2007 en terugwerkend tot 2006. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat de rekening-courantschuld niet meer mag oplopen door nieuwe opnamen.

3. In 2010 is gebleken dat de in 2007 gemaakte afspraken niet zijn nagekomen. Naar aanleiding van overleg tussen partijen op 4 maart 2010 heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 10 maart 2010 de gemaakte nieuwe afspraken vastgelegd. In deze brief is het volgende vermeld:“In het kader van een door u gewenste aflossing van de rekening-courantschuld van [F] in privé aan de [D] , kwamen wij het volgende overeen. [F] zal in de jaren 2010, 2011 en 2012 jaarlijks per saldo € 100.000 aflossen op zijn rekening-courantschuld bij de groep. Deze relatief beperkte aflossing hangt samen met het feit dat de huidige vastgoedmarkt geen ruimte biedt om de strategische posities van de [D] liquide te maken. In de jaren daarna zal [F] jaarlijks per saldo € 250.000 aflossen op de rekening-courantschuld.”

4. Bij brief van 12 april 2010 heeft verweerder gereageerd op voornoemde brief door een afschrift daarvan voor akkoord ondertekend te retourneren aan de gemachtigde van eiseres, met daarop de handgeschreven toevoeging:“Mits per ultimo 2012 de rekening-courantschuld maximaal € 1.500.000 bedraagt.”

5. Begin 2013 heeft de gemachtigde van eiseres contact opgenomen met verweerder om te bespreken dat eiseres en [C] zich niet aan de afspraak van maart 2010 over de aflossing van de rekening-courantschuld hebben kunnen houden. In een brief van 3 september 2013 van de gemachtigde staat hierover:“Zoals afgesproken doen wij u hierbij een voorstel om de niet haalbaar gebleken afspraak van maart 2010 inzake de aflossing van de rekening-courantschuld van [F] aan de [D] te herzien in een nadere afspraak om de schuld tot een aanvaardbare hoogte te verminderen, uiteindelijk tot nihil. Door de crisissituatie in de vastgoedmarkt is het onmogelijk gebleken de eerdere afspraak voor 2012 na te komen.”In de brief wordt voorgesteld in de jaren 2013 en 2014 een bruto dividend van € 333.333 te laten uitkeren en het netto bedrag daarvan (na aftrek van de in te houden 15% DB) als aflossing op de rekening-courantschuld aan te merken.

6. Namens verweerder heeft [E] (hierna: [E] ) bij brief van 30 oktober 2013 aan eiseres medegedeeld dat wordt vastgehouden aan de eerder gemaakte afspraak dat de rekening-courant verhouding niet hoger mag zijn dan € 1.500.000. In de brief van 30 oktober 2013 is vervolgens vermeld:

7. Bij brief van 20 november 2013 heeft de gemachtigde van eiseres gereageerd op de brief van verweerder van 30 oktober 2013. In deze brief wordt ingegaan op het oplopen van de rekening-courantschuld van [C] in het jaar 2012 en wordt opgemerkt dat het vooraf vaststellen van dividenduitkeringen (als niet aan de aflossingsafspraken wordt voldaan) civielrechtelijk niet is toegestaan.

8. Verweerder ( [E] ) heeft vervolgens aan de gemachtigde van eiseres een concept overeenkomst van geldlening overgelegd, met daarin opgenomen een aantal bepalingen over de gevolgen van het niet voldoen aan de aflossingsvoorwaarden. Blijkens een brief van 3 maart 2014 heeft de gemachtigde van eiseres hierop onder meer als volgt gereageerd:

9. Eiseres en [C] hebben in mei 2014 ter bevestiging van de door eiseres verstrekte gelden een overeenkomst van geldlening gesloten. In de schriftelijke vastlegging van de overeenkomst is een hoofdsom van € 1.500.000 vermeld en een rentepercentage van 5%. Als zekerheid is een positieve en negatieve hypotheekverklaring opgemaakt ten aanzien van een aan [C] toebehorende woning. In de overeenkomst is een looptijd van 5 jaar en 11 maanden vermeld en een einddatum van 30 november 2019. In artikel 13 van de overeenkomst is het volgende opgenomen:“1. Eventuele afboekingen van deze lening(-en) zullen nooit ten laste van het resultaat van [X] B.V. komen.2. Indien de lening per 31-12-2013 meer bedraagt dan het in deze overeenkomst genoemde € 1.500.000, zal het meerdere als uitdeling van winst (dividend) in 2014 worden aangemerkt.3. Bij het niet voldoen aan de verplichtingen van de aflossing en/of rente zal terstond het gehele resterende bedrag als uitdeling van winst (dividend) worden aangemerkt.”

10. De vordering in rekening-courant van eiseres op [C] bedroeg per 31 december 2012 € 2.062.194. Op 31 december 2013 was deze vordering niet afgenomen. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat deze vordering op die data volgens de tussen partijen gemaakte afspraken maximaal € 1.500.000 mocht bedragen. Daarom heeft hij het verschil van € 562.194 als een (netto) dividenduitkering aan [C] aangemerkt. De verschuldigde dividendbelasting heeft verweerder gesteld op 15/85 deel hiervan, ofwel op € 99.167. Bij brief van 4 juli 2014 heeft verweerder de naheffingsaanslag aangekondigd. In deze brief is het volgende als toelichting op de aanslag vermeld:“Op verzoek van de heer [E] van Belastingdienst kantoor Enschede om een naheffingsaanslag dividendbelasting over het jaar 2014 op te leggen voor [X] B.V., doe ik u hierbij toekomen het aanslagbiljet.Hij geeft aan dat er in 2014 een dividend beschikbaar is gesteld van € 661.117.De verschuldigde belasting bedraagt € 99.167.(…)”

11. Met dagtekening 4 juli 2014 heeft verweerder aan eiseres de betwiste naheffingsaanslag opgelegd, met als heffingstijdvak 2014. Bij brief van 1 oktober 2014 heeft verweerder een nadere toelichting op de aanslag verstrekt. Hierin is vermeld:“Op 4 juli 2014 is er een naheffingsaanslag dividendbelasting 2014 bij [X] BV opgelegd voor een bedrag van € 99.167. In de begeleidende brief bij deze naheffingsaanslag dividendbelasting 204 staat de volgende zin:“Hij geeft aan dat er in 2014 een dividend beschikbaar is gesteld van € 661.117.”Deze zin moet worden vervangen door de volgende tekst:“De naheffingsaanslag is opgelegd omdat geconstateerd is dat de vordering in rekening courant meer beloopt dan het afgesproken plafond van € 1.500.000. Het meerdere (€ 66.117) wordt door de Belastingdienst beschouwd als een uitdeling van zogeheten vermomd dividend.”(…)”

12. In geschil is of de naheffingsaanslag dividendbelasting 2014 terecht is opgelegd.

13. Verweerder stelt zich op het standpunt dat drie partijen (te weten: eiseres, [C] en verweerder) in 2010 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, welke in 2014 door hen nader is uitgewerkt. Op grond van die vaststellingsovereenkomst dient het uitgeleende bedrag, voor zover dit bedrag € 1.500.000 overtreft, als uitdeling van winst in aanmerking te worden genomen. Eiseres stelt dat de in 2014 overeengekomen nadere uitwerking van de vaststellingsovereenkomst onder bedreiging of misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen en daarom vernietigbaar is.

14. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [C] door middel van zijn certificaten gerechtigd is tot de opbrengst van de aandelen in eiseres als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB). Tot de opbrengst van de aandelen behoren ingevolge artikel 3, letter a, van de Wet DB alle onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm ook gedaan. Onder omstandigheden kan een geldverstrekking welke de vorm heeft van een geldlening worden aangemerkt als een (vermomde) uitdeling van winst als bedoeld in artikel 3 van de Wet DB.

15. Partijen hebben in 2010 afgesproken dat de door eiseres aan [C] verstrekte geldlening in de jaren 2010, 2011 en 2012 zou worden verminderd tot maximaal € 1.500.000. Nadat eiseres was gebleken dat die afspraak niet nagekomen kon worden, heeft zij in 2013 contact met verweerder opgenomen om tot bijstelling van de afspraak te komen. Verweerder werd hierbij vertegenwoordigd door [E] . Nadat [E] namens verweerder een concept overeenkomst van geldlening aan de gemachtigde van eiseres had doen toekomen, heeft eiseres in haar brief van 3 maart 2014 haar bezwaren geuit tegen de in het tweede en derde lid van artikel 13 voorgestelde bepalingen dat de geldverstrekking bij niet nakoming van de gemaakte afspraken voor fiscale doeleinden als uitdeling van winst (dividend) in 2014 zal worden aangemerkt. Uiteindelijk heeft eiseres genoemde voorwaarden geaccepteerd. De rechtbank acht op grond van de stukken in onderlinge samenhang bezien, aannemelijk dat partijen hiermee nadere afspraken hebben gemaakt in het verlengde van de in 2010 gesloten overeenkomst. De rechtbank zal deze afspraak tussen eiseres, [C] en verweerder hierna aanduiden als de overeenkomst van maart/april 2014. Ter bevestiging van de met elkaar en met verweerder gemaakte afspraken hebben eiseres en [C] deze voorwaarden vervolgens in (onder andere) artikel 13 van de onder de feiten genoemde overeenkomst van geldlening van mei 2014 vastgelegd.

16. Uit het voorgaande volgt dat eiseres, [C] en verweerder in maart/april 2014 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten als bedoeld in artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW); zij hebben zich ter beëindiging of voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent rechtens tussen hen geldt gebonden aan een vaststelling jegens elkaar daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Als uitgangspunt heeft te gelden dat eiseres en verweerder daar aan zijn gebonden (Hoge Raad 7 mei 1997, nr. 31658, ECLI:NL:HR:1997:AA3201). De rechtbank ziet geen aanleiding daarvan in het onderhavige geval af te wijken. Eiseres en verweerder hebben een discussie gevoerd over de vraag onder welke voorwaarden geldverstrekking aan [C] , of het niet terugvorderen van eerder verstrekte gelden, heeft te gelden als een vermomde uitdeling van winst. Vervolgens hebben zij daarover een afspraak gemaakt. De rechtbank ziet geen aanleiding deze afspraak zozeer in strijd te achten met de wet dat op nakoming daarvan niet zou mogen worden gerekend.

17. Eiseres heeft aangevoerd dat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen door bedreiging of misbruik van omstandigheden door verweerder als bedoeld in artikel 3:44 van het BW en wenst vernietiging van een deel daarvan in te roepen. Volgens eiseres heeft verweerder gedreigd de gehele rekening-courantvordering van eiseres op [C] als uitdeling van winst aan te merken en daarover DB te heffen als eiseres en [C] niet akkoord zouden gaan met de voorwaarde dat de geldverstrekking bij niet-nakoming van de gemaakte afspraken voor fiscale doeleinden gedeeltelijk als uitdeling van winst (dividend) in 2014 zal worden aangemerkt. Hierdoor had eiseres de keuze tussen twee voor haar slechte opties: ofwel accepteren van de gestelde voorwaarden met als gevolg dat een deel van de rekening-courantvordering als winstuitdeling zou worden aangemerkt, ofwel de gestelde voorwaarden niet accepteren met als gevolg dat de gehele rekening-courantvordering zou worden aangemerkt als uitdeling. Omdat eiseres zich in een economisch moeilijke situatie bevond, wisten eiseres en [C] bij het aangaan van de overeenkomst in mei 2014 al dat eiseres en [C] niet in staat zouden zijn de gemaakte afspraken na te komen. Om te voorkomen dat verweerder de gehele rekening-courantvordering als uitdeling van winst zou aanmerken, hebben eiseres en [C] de door verweerder gestelde voorwaarden toch geaccepteerd en deze vervolgens in hun overeenkomst van mei 2014 opgenomen.

18. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat van bedreiging of misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 van het BW geen sprake is geweest. Het stond verweerder vrij de oplopende rekening-courantvordering van eiseres op [C] aan de orde te stellen en daarbij het standpunt in te nemen dat die geldverstrekkingen ofwel direct ofwel door het achterwege laten van invorderingsmaatregelen geheel of ten dele als vermomde uitdelingen van winst moeten worden aangemerkt. Daartoe bestond ook alle aanleiding, omdat de vordering al jarenlang opliep, inmiddels zeer hoog was, geen zekerheden waren gesteld, geen schriftelijke vastlegging had plaatsgevonden en eerdere afspraken met verweerder niet waren nagekomen. Eiseres en [C] werden bij de onderhandelingen over de te stellen voorwaarden vertegenwoordigd door een professionele gemachtigde, waarvan mag worden verwacht dat deze op de hoogte is van de geldende fiscale regels en van de mogelijkheden zich in rechte te verweren tegen het meest vergaande standpunt van verweerder (te weten het belasten van de volledige vordering). Dat eiseres ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met verweerder in maart/april 2014 al wist dat niet volledig aan de gestelde voorwaarden zou kunnen worden voldaan omdat de vordering ultimo 2013 nog hoger was dan het overeengekomen bedrag van € 1.500.000, moet voor haar rekening komen. Die wetenschap had haar ervan moeten weerhouden de thans betwiste afspraak te maken. Verweerder kende de hoogte van de vordering ultimo 2013 niet en wist dus ook niet dat eiseres zichzelf voor een voldongen feit stelde door de voorwaarden te accepteren. Gelet hierop is van bedreiging of misbruik van omstandigheden geen sprake en is sprake van een geldige vaststellingsovereenkomst.

19. Eiseres heeft nog aangevoerd dat de naheffingsaanslag over het verkeerde jaar is opgelegd omdat verweerder voor de heffing van de inkomstenbelasting ten aanzien van [C] het standpunt heeft ingenomen dat de winstuitdeling al in het jaar 2012 in aanmerking moet worden genomen. Verweerder heeft ter zitting in dit verband gesteld dat het belastingjaar op het aanslagbiljet zou kunnen worden gelezen als 2012 en, als dat niet het geval zou zijn, de aanslag toch in stand moet blijven omdat deze aansluit bij de stand van de vordering ultimo 2013 en er geen aanwijzingen zijn dat deze stand lager is dan de stand ultimo 2012.

20. De rechtbank overweegt dat in de brief van 4 juli 2014 (waarin de aanslag wordt aangekondigd), op het aanslagbiljet en in de brief van 1 oktober 2014 (waarin de toelichting op de aanslag wordt gewijzigd) consequent het jaar 2014 als heffingstijdvak wordt genoemd. De aanslag is opgelegd in opdracht van [E] , de medewerker van verweerder die de onderhandelingen over de in maart/april 2014 gesloten vaststellingsovereenkomst heeft gevoerd. Het aanslagjaar sluit ook volledig aan bij die vaststellingsovereenkomst, waarin immers het jaar 2014 als jaar van uitdeling wordt genoemd. Hieruit blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat [E] na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst heeft geconstateerd dat niet aan de daarin gestelde voorwaarden werd voldaan en daarom op grond van die overeenkomst weloverwogen een aanslag dividendbelasting over het jaar 2014 heeft willen opleggen. Dat de inspecteur voor de heffing van de inkomstenbelasting een ander jaar heeft genoemd, kan hieraan niet afdoen.

21. Eiseres heeft ten slotte nog aangevoerd dat, als een winstuitdeling in aanmerking moet worden genomen, verweerder zich voor de hoogte daarvan ten onrechte heeft gebaseerd op de stand van de vordering ultimo 2012. Volgens eiseres moet dan, overeenkomstig de vaststellingsovereenkomst van maart/april 2014 (zoals vastgelegd in artikel 13, tweede lid, van de overeenkomst van geldlening van mei 2014), worden uitgegaan van de stand van de vordering ultimo 2013. Aan dit standpunt kan worden voorbijgegaan omdat de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft erkend dat de vordering van eiseres op [C] ultimo 2013 in ieder geval niet lager was dan ultimo 2012. Verweerder heeft daarom niet een te hoog bedrag als uitdeling in aanmerking genomen.

22. Verweerder heeft subsidiair betoogd dat ook los van de vaststellingsovereenkomst terecht een naheffingsaanslag dividendbelasting over het jaar 2014 is opgelegd. De rechtbank volgt verweerder hierin en neemt hierbij het volgende in overweging. Uit de stukken en de toelichting van gemachtigde ter zitting blijkt dat de oplopende vordering van eiseres op [C] al jaren als problematisch wordt ervaren, zowel door eiseres in haar relatie met [C] , als in de relatie tussen eiseres en [C] enerzijds en verweerder anderzijds. Eiseres heeft in de loop der jaren een zeer hoog bedrag in rekening-courant aan [C] verstrekt. Ultimo 2013 bedroeg de stand daarvan ruim € 2 mio. Ter zake van deze geldverstrekking was tot mei 2014 geen schriftelijke overeenkomst opgemaakt en bestonden geen afspraken over terugbetaling, looptijd en rente. Ook waren geen zekerheden verstrekt. Pas met de overeenkomst van geldlening van mei 2014 zijn tussen eiseres en [C] afspraken vastgelegd en heeft [C] als zekerheid een positieve/negatieve hypotheekverklaring met betrekking tot zijn privé woning afgegeven.

23. Ook nadat eiseres in 2014 constateerde dat [C] de vordering niet had teruggebracht tot het afgesproken bedrag van € 1.500.000 heeft eiseres geen enkele invorderingsmaatregel getroffen. Eiseres heeft evenmin gebruik gemaakt van haar mogelijkheid hypotheek te vestigen op de woning van [C] om daarmee meer zekerheden te verkrijgen, terwijl de waarde van de woning de daarop rustende hypothecaire schuld wel overtreft. Voor het nemen van concrete invorderingsmaatregelen zou des te meer aanleiding zijn nu eiseres zelf in 2014 onder bijzonder beheer van de bank is komen te staan, waardoor zij niet meer de volledige beschikkingsmacht over haar eigen geldmiddelen heeft.

24. Eiseres heeft nog aangevoerd dat de resultaten van de vennootschap thans nog geen winstuitkeringen – die door [C] kunnen worden aangewend ter aflossing van de vordering – toestaan, maar dat de winstverwachtingen met betrekking tot een door haar te ontwikkelen vastgoedproject goed zijn. De rechtbank kan niet inzien in welk opzicht de winstverwachting van eiseres zelf enige zekerheid voor haar vordering op [C] kan opleveren (zie Hoge Raad 29 oktober 2004, nr. 40 296, ECLI:NL:HR:2004:AR4761). Het standpunt van eiseres houdt immers in dat eiseres voor de terugbetaling van haar vordering op [C] afhankelijk is van de uitkering van haar eigen (uit gemaakte winst verkregen) vermogen.

25. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank aannemelijk dat het thans door verweerder in aanmerking genomen gedeelte van de vordering op [C] het vermogen van eiseres blijvend heeft verlaten doordat eiseres volledig heeft afgezien van het treffen van incassomaatregelen en dat zij daarvan heeft afgezien om [C] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te bevoordelen. Hiermee heeft zij feitelijk het door verweerder in aanmerking genomen gedeelte van haar vordering op [C] in 2014 prijsgegeven. Dit moet worden aangemerkt als een vermomde uitdeling van winst, gedekt door de bestaande winstreserves van de vennootschap en de verwachte winsten op het vastgoedproject. Verweerder heeft daarom terecht een naheffingsaanslag DB opgelegd.

26. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

27. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.