Rechtbank Gelderland, 31-12-2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8111, AWB - 15 _ 1432

1. [B] (hierna: [B] ) is enig aandeelhouder en directeur van eiseres. Eiseres is in de periode 2010 – 2013 enig aandeelhouder van [C] BV (hierna: [C] BV). [C] BV bezit 50% van de aandelen in [D] BV.

2. Eiseres – in de persoon van [B] – verrichtte in de onderhavige jaren managementwerkzaamheden voor [C] BV. [C] BV heeft daartoe volgtijdelijk twee haar toebehorende personenauto’s ter beschikking gesteld aan [B] . [B] gebruikte deze auto’s zowel zakelijk als privé. Voor het privégebruik van de auto’s betaalde [B] een vergoeding aan eiseres van € 0,19 per kilometer. Het privégebruik was meer dan 500 km per jaar. Het privégebruik van de auto’s is door eiseres niet gerekend tot het belastbaar loon van [B] .

3. In 2014 zijn boekenonderzoeken ingesteld bij [C] en eiseres. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder aan eiseres met dagtekening 26 augustus 2014 de onderhavige naheffingsaanslag loonheffingen over de periode 2010 – 2013 opgelegd waarbij de waarde van het privégebruik auto, minus de door [B] reeds betaalde vergoeding voor het privégebruik, alsnog tot het belastbaar loon van [B] is gerekend. Verweerder heeft een boete opgelegd van 25% van de nageheven loonheffingen (de periode tot 1 juni 2010) en van 40% van de nageheven loonheffingen (de periode daarna).

4. Bij aan de gemachtigde van eiseres gerichte brief van 27 januari 2015 bericht verweerder dat hij gedeeltelijk aan het bezwaar tegen de boete tegemoet zal komen door deze te verminderen tot 25% van de nageheven loonheffingen. Vastgelegd is tevens dat eiseres heeft afgezien van haar hoorrecht. In deze brief is vermeld:“BeslissingIk verklaar uw bezwaar ontvankelijk en kom op de bovengenoemde gronden gedeeltelijk aan uw bezwaar tegemoet. De bij de naheffingsaanslag opgelegde boete van € 3.055 verminder ik met € 1.048 tot € 2.007. Binnenkort ontvangt uw cliënt van de belastingdienst de officiële uitspraak op uw bezwaarschrift. Tegen die uitspraak kunt u in beroep gaan.”Bij beschikking van 2 april 2015 heeft verweerder de opgelegde boete dienovereenkomstig verminderd tot 25% van de nageheven loonheffingen. Bij brief van 28 januari 2015 wijst verweerder het door eiseres ingestelde bezwaar tegen een gelijkluidende correctie over het jaar 2009 af.

5. Tot de gedingstukken behoort een artikel van de website [G] van 14 september 2011 getiteld “ [E] vindt constructie tegen bijtelling auto van de zaak”. In dit artikel staat onder meer het volgende:

“De crux van de structuur (…) ligt in de juridische verhoudingen en kostenverdeling. Door als werknemer voor dezelfde auto zowel met de leasemaatschappij als de werkgever een leasecontract op te stellen, geldt de wettelijke regeling voor de bijtelling niet (…). De werkgever leaset een auto en stelt deze alleen voor de zakelijke ritten ter beschikking aan de werknemers (…). Vervolgens rekent de werkgever met de leasemaatschappij alleen de zakelijke kilometers af. De werknemers sluiten tegelijk ook een leasecontract af met de leasemaatschappij en betalen voor de door hen privé gereden kilometers.”

6. In geschil is of de vergrijpboete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. De naheffingsaanslag en de beschikkingen heffingsrente en belastingrente zijn niet in geschil

7. De rechtbank overweegt dat eiseres de brief van verweerder van 27 januari 2015, ondanks de aankondiging daarin dat de officiële uitspraak op bezwaar nog zal worden verzonden, als uitspraak mocht aanmerken. Uit de brief blijkt immers duidelijk een definitieve standpuntbepaling van verweerder. Als daarover anders zou moeten worden geoordeeld, blijkt uit die brief (en de beslissing over het jaar 2009 op 28 januari 2015) dat het besluit al tot stand was gekomen of dat eiseres dat in ieder geval redelijkerwijs mocht menen als bedoeld in artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht. Het op 13 maart 2015 ingestelde beroep is daarom ontvankelijk.

8. Indien een werkgever aan zijn werknemer een auto ter beschikking stelt welke ook voor privédoeleinden kan worden gebruikt, wordt op grond van artikel 13bis van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) een voordeel tot het loon van de werknemer gerekend. Het voordeel wordt gesteld op een percentage van de catalogusprijs van de auto, verminderd met de eigen bijdrage van de werknemer voor het privégebruik. Tussen partijen is niet in geschil dat toepassing van deze regeling ten onrechte achterwege is gebleven.

9. Ingevolge artikel 69f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen kan de inspecteur een vergrijpboete opleggen aan de inhoudingsplichtige indien het aan diens opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is afgedragen. De boete bedraagt maximaal 100% van de nageheven belasting. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van grove schuld en heeft, in overeenstemming met het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst, de boete bij uitspraak op bezwaar vastgesteld op 25%.

10. Op verweerder rust de bewijslast aannemelijk te maken dat het aan grove schuld van eiseres is te wijten dat zij te weinig belasting heeft afgedragen. Volgens verweerder is toepassing van artikel 13bis van de Wet LB (hierna: het autokostenforfait) evident. Ook blijkt die toepassing volgens verweerder duidelijk uit het Handboek loonheffingen dat aan eiseres als inhoudingsplichtige ter beschikking is gesteld. Eiseres heeft gesteld dat van grove schuld geen sprake kan zijn, omdat sprake is van een pleitbaar standpunt. Hiertoe voert eiseres aan dat [E] destijds de door eiseres gebruikte constructie actief heeft gepromoot. Daarnaast wijst eiseres op een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 juni 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:3977) waaruit volgens eiseres blijkt dat soortgelijke constructies als die van eiseres door verweerder in het verleden zijn geaccordeerd. Voorts stelt eiseres dat door verweerder een overeenkomst is gesloten met de Vereniging [F] ( [F] ) waarbij een variant op de door eiseres gehanteerde constructie is gehanteerd. Al met al komt het standpunt van eiseres erop neer dat de door haar toegepaste constructie destijds door gerenommeerde kantoren werd geadviseerd en toegepast en dat daarom sprake is van een pleitbaar standpunt.

11. De rechtbank stelt voorop dat sprake is van een pleitbaar standpunt indien voor dit standpunt, ook al wordt dit onjuist bevonden, zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende door dat standpunt in te nemen dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan haar grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven (onder andere Hoge Raad 11 november 2005, nr. 40421, ECLI:NL:HT:2005:AU6018). In dit verband is van belang dat van algemene bekendheid is dat indien in het kader van het uitvoeren van een dienstbetrekking door of namens de werkgever een auto ter beschikking wordt gesteld welke auto ook voor privédoeleinden mag worden gebruikt, het autokostenforfait moet worden toegepast. Dat geldt ook voor de situatie waarin de betreffende auto niet door de werkgever zelf ter beschikking wordt gesteld, maar met medeweten van die werkgever door een derde (zoals in casu de 100% dochtervennootschap van eiseres). Voor loon dat door een derde met medeweten van de werkgever is betaald, is die werkgever immers ook inhoudingsplichtig (HR 24 september 1997, nr. 32.214, ECLI:NL:HR:1997:AA3282, BNB 1998/19). In de onderhavige situatie, waarin [B] in het kader van zijn dienstbetrekking tot eiseres werkzaamheden verricht voor [C] BV, in verband met die werkzaamheden een auto ter beschikking heeft gekregen en voor het privégebruik van die auto een vergoeding van slechts € 0,19 per kilometer hoeft te betalen, kan over het van toepassing zijn van het autokostenforfait geen twijfel bestaan. De door eiseres tot stand gebrachte situatie waarin zij niet zelf de auto aan haar werknemer ter beschikking heeft gesteld, maar dat door een 100% dochtervennootschap heeft laten doen, ligt zo dicht tegen de situatie aan dat eiseres zelf de auto zou hebben aangeschaft en ter beschikking gesteld, dat zij er niet op mocht rekenen dat toepassing van het autokostenforfait achterwege zou kunnen blijven.

12. Het beroep van eiseres op de door haar genoemde publicatie van [E] maakt dit niet anders. De in de publicatie als aanvaardbaar beschreven werkwijze wordt niet door jurisprudentie ondersteund en geeft, zoals al blijkt uit de uitspraak van de rechtbank Breda van 24 september 2010 (nr. 10/1498, ECLI:NL:RBBRE:2010:BN8653), niet de op dat moment in de jurisprudentie geldende opvattingen weer. Daarnaast wordt in de door eiseres bedoelde publicatie opgemerkt dat nog niet zeker is of de Belastingdienst de beschreven werkwijze accepteert. Ten slotte heeft eiseres de in die publicatie beschreven structuur niet tot stand gebracht, maar een eigen variant toegepast. Waar in die structuur gebruik wordt gemaakt van een derde partij, namelijk een leasemaatschappij, is hier in het geval van eiseres geen sprake. Ook volgt uit die publicatie niet dat zou kunnen worden volstaan met een vergoeding van € 0,19 per gereden privékilometer, welke vergoeding niet de werkelijke kosten of een zakelijke huurprijs weergeeft, maar een fiscaal forfait is. Ook het beroep van eiseres op de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 juni 2015 (nummer 14/00722 e.v. ECLI:NL:GHARL:2015:3977) faalt. Niet alleen was in die zaak, anders dan in de onderhavige, sprake van een zakelijke vergoeding voor het privégebruik, maar berustte de in die zaak genomen beslissing op een te honoreren beroep op opgewekt vertrouwen, hetgeen in de onderhavige zaak niet aan de orde is. Tenslotte kan ook de verwijzing van eiseres naar een recent tussen de Belastingdienst en de [F] gesloten overeenkomst haar niet baten omdat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar werkwijze ten aanzien van de aan [B] ter beschikking gestelde auto vergelijkbaar is met de leaseconstructie zoals toegepast door de [F] .

13. Gelet op het voorgaande is van een pleitbaar standpunt geen sprake en heeft verweerder grove schuld aannemelijk gemaakt. De rechtbank acht een vergrijpboete van 25% passend en geboden en ziet daarom ook geen reden om de vergrijpboete verder te matigen.

14. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

15. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.