Rechtbank Gelderland, 31-12-2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8139, AWB - 15 _ 1628

Gegevens

Instantie: Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak: 31 december 2015

Datum publicatie: 31 december 2015

ECLI: ECLI:NL:RBGEL:2015:8139

Formele relaties

Hoger beroep: ECLI:NL:GHARL:2017:2099, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan

Zaaknummer: AWB - 15 _ 1628

Inhoudsindicatie

OVB.AWR. Vergrijpboete. X verkoopt en levert in 2007 een onroerende zaak voor 1,2 mio aan Y. Naast de transportakte worden twee aanvullende aktes opgemaakt waarin een ontbindende voorwaarde is opgenomen. In de tweede akte wordt een clausule opgenomen waarbij Y het recht krijgt de onroerende zaak terug te leveren aan X en X vervolgens verplicht is de zaak weer (voor dezelfde koopsom) aan Y te leveren. In 2009 wordt de ontbindende voorwaarde ingeroepen en wordt de eigendom weer aan X teruggeleverd. X beroept zich op vrijstelling van overdrachtsbelasting (15.1.r WBR). X verkoopt vervolgens de zaak weer voor 1,2 mio aan Y, die de zaak op dezelfde dag verkoopt aan Z voor 1,5 mio. De eigendom wordt door X rechtstreeks aan Z overgedragen. Z voldoet over de koopsom overdrachtsbelasting op aangifte. In 2009 krijgt Y op verzoek de in 2007 betaalde belasting (€ 72.000) van de inspecteur terug. In 2012 stelt de inspecteur een onderzoek in, met als resultaat naheffing van overdrachtsbelasting bij X tot een bedrag van € 90.000 (wegens ten onrechte inroepen van de vrijstelling bij teruglevering in 2009) en het opleggen van een boete van 25%, ofwel € 22.500. Ook vindt naheffing bij Y (herstel teruggaaf artikel 19 WBR) en beboeting van Y plaats.

In geschil is de aan X opgelegde boete. De rechtbank oordeelt dat de inspecteur terecht een boete heeft opgelegd. Het standpunt van X dat de grondslag voor de boete nihil is omdat Y de belasting heeft voldaan, wordt verworpen. Ook wordt het standpunt dat X geen schuld kan worden verweten omdat de betrokken notaris had geadviseerd dat de constructie fiscaal aanvaardbaar is, wordt verworpen omdat X zich er van bewust moet zijn geweest dat geen sprake was van een reële ontbindende voorwaarde. De rechtbank ziet wel aanleiding de boete te matigen tot € 10.000.

Uitspraak

Zittingsplaats Arnhem

Belastingrecht

zaaknummer: AWB 15/1628

in de zaak tussen

(gemachtigde: mr. [gemachtigde] ),

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiser een naheffingsaanslag (aanslagnummer [000] ) overdrachtsbelasting opgelegd ten bedrage van € 90.000 alsmede bij beschikking een boete van € 45.000. Tevens is bij beschikking € 12.473 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 4 maart 2015 de naheffingsaanslag gehandhaafd en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. De boete is verminderd tot € 22.500.

Eiser heeft daartegen bij fax van 24 maart 2015, ontvangen door de rechtbank op dezelfde dag, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 november 2015.

Eiser en zijn echtgenote zijn verschenen, bijgestaan door mr. [gemachtigde] . Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] , mr. [A] en mr. [B] .

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.

Overwegingen

Feiten

Met dagtekening 14 februari 2007 is door eiser en [C] BV een intentieverklaring opgesteld betreffende de levering door eiser van de onroerende zaken gelegen aan de [A-straat 1] en [A-straat 2] te [Q] (hierna: de onroerende zaak) voor een bedrag van € 1.200.000. Deze overeenkomst had een looptijd tot 1 november 2007.
Bij akte van levering van 5 november 2007 zijn voornoemde onroerende zaken door eiser (aangeduid als verkoper) aan [D] BV (hierna: [D] BV, in de akte aangeduid als koper) geleverd. [D] is een aan [E] BV gelieerde vennootschap. Hierbij is door de notaris namens [D] BV een bedrag van € 72.000 aan overdrachtsbelasting voldaan. In de leveringsakte is verwezen naar een koopovereenkomst van 14 februari 2007. Voorts is in de leveringsakte onder meer het volgende opgenomen:

“In het koopcontract en bij de levering zijn danwel worden bij deze akte de volgende bepalingen overeengekomen:

Artikel 1

Verkoper levert het verkochte aan koper:

onvoorwaardelijk en niet onderhavig aan inkorting, ontbinding of aan welke vernietiging dan ook;
niet bezwaard met beslagen of rechten van hypotheken danwel inschrijvingen daarvan danwel niet bezwaard met andere beperkte rechten, behoudens de in deze akte vermelde;
niet bezwaard met kwalitatieve verplichtingen, zoals bedoeld in artikel 6:252 van het Burgerlijk Wetboek, behoudens de in deze akte vermelde;
niet belast met andere bijzondere lasten en beperkingen, behoudens de in deze akte vermelde.

(…)”

3. Eveneens op 5 november 2007 hebben eiser en [D] BV een akte “recht van wederinkoop” opgemaakt. In deze akte is verwezen naar voornoemde akte van levering en is onder meer het volgende opgenomen:

“ (…)

- dat verkoper zich het recht van wederinkoop heeft voorbehouden voor de tijd van vijf jaar, zodat bovenbedoelde levering is geschied onder de ontbindende voorwaarde van inroeping van dit recht door verkoper;

- dat verkoper derhalve tot vijf jaar na heden de bevoegdheid heeft de koopovereenkomst te ontbinden onder restitutie van de betaalde koopprijs (…)

(…)”

Deze akte is door eiser persoonlijk ondertekend. Voorts is deze akte ter registratie aangeboden bij verweerder.

4. Eveneens op 5 november 2007 is tussen eiser en [D] BV een akte “aanvulling recht van wederinkoop” opgemaakt. In deze akte is onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

- dat de wederinkoop uitsluitend om fiscale redenen is overeengekomen;

- dat in verband daarmee partijen

- dat het uitoefenen van het recht van wederinkoop door verkoper slechts kan plaatsvinden op initiatief van koper, die verkoper voor alle mogelijke nadelige fiscale en financiële gevolgen voor verkoper voortvloeiende uit het gebruik maken van het recht van wederinkoop volledig vrijwaart;- dat indien verkoper overgaat tot wederinkoop verkoper gelijktijdig verplicht zal zijn tot verkoop en levering aan koper van voormeld registergoed voor dezelfde koopprijs als waarvoor het registergoed is teruggekocht.(…)”

Deze akte is door eiser persoonlijk getekend. Deze akte is niet ter registratie aangeboden bij verweerder.

5. Bij akte van 31 maart 2009 zijn de onroerende zaken door [D] BV terug geleverd aan eiser voor een bedrag van € 1.200.000. In de akte is vermeld dat de teruglevering plaatsvindt ter uitvoering van het recht op wederinkoop. In de akte is voor zover van belang vermeld:“OverdrachtsbelastingDe comparanten verklaren voorts een beroep te doen op de vrijstelling van overdrachtsbelasting ex artikel 15 lid 1 letter r van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer, omdat de toestand van het verkochte van vóór de omschreven verkrijging door vervreemder zowel feitelijk als rechtens wordt hersteld als bedoeld in artikel 19 van die wet, als gevolg van de vervulling van een ontbindende voorwaarde, zodat ter zake van de in deze akte omschreven teruglevering geen overdrachtsbelasting verschuldigd is.”

6. In een notariële akte van levering van eveneens 31 maart 2009 is vastgelegd dat eiser als eigenaar bij mondelinge overeenkomst van koop en verkoop de onroerende zaak voor een bedrag van € 1.200.000 heeft verkocht aan [C] BV en dat deze laatste vennootschap de onroerende zaak bij schriftelijke overeenkomst voor € 1.500.000 heeft verkocht aan Stichting [F] (hierna: [F] ) voor een bedrag van € 1.500.000. Door middel van deze akte levert eiser rechtstreeks de eigendom van de onroerende zaak aan [F] . [F] heeft ter zake van de verkrijging € 90.000 belasting op aangifte voldaan.

7. Aan [D] BV is in 2010 op haar verzoek teruggaaf verleend van de door haar in 2007 betaalde overdrachtsbelasting (€ 72.000).

8. Op 31 oktober 2012 is een derdenonderzoek gestart bij [F] . In het kader van dat derdenonderzoek heeft op 6 november 2012 een gesprek plaatsgevonden tussen eiser en diens echtgenote enerzijds en verweerder anderzijds. Van dit gesprek is een verslag opgemaakt. In dit verslag is onder meer het volgende opgenomen:

“8. Waarom is overgegaan tot een overeenkomst met recht van wederinkoop? Is deze overeenkomst nog voorhanden?

Heer [X] moest hierop het antwoord schuldig blijven. Hij was in ieder geval niet van plan om het onroerend goed terug te kopen. Mogelijk heeft dit verband gehouden met de voorwaarde (zie akte) dat de gemeente had bedongen om als eerst mogelijke koper op te treden, wanneer het onroerend goed gesplitst verkocht zou worden door de eigenaar.

(…)”

9. Op 21 november 2012 is een deelonderzoek ingesteld bij [D] BV. Bij brief van 6 december 2012 zijn de bevindingen van dit onderzoek aan deze vennootschap meegedeeld. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:

“Gesprek 21 november 2012

Tijdens ons gesprek op 21 november j.l. vertelde de heer [G] , dat, in samenspraak met notaris [H] , voor deze vorm van levering was gekozen. Dit zou de heer [G] meer tijd geven om het onroerend goed samen met de aannemingsovereenkomst door te leveren aan een koper. Als [G] teruggave had willen bedingen van de overdrachtsbelasting over € 1.200.000 op grond van artikel 13, lid 1 WBR, dan zou doorlevering moeten plaatsvinden binnen een half jaar ná 5 november 2007. Het zag er op het moment van levering van het onroerend goed door [X] aan [D] BV niet naar uit, dat dit binnen een half jaar zou gaan lukken. De heer [G] (lees: zijn BV) zou de overdrachtsbelasting van € 72.000 als een extra kostenpost voor zijn rekening krijgen, wanneer hij geen gebruik zou maken van de bovengenoemde constructie.

Nu zou bij teruglevering aan de heer [X] een verzoek tot teruggave van betaalde belasting kunnen worden gedaan. De heer [G] verklaarde, dat hij heeft gehandeld op advies van notaris [H] uit [Q] .

Verzoek om teruggave artikel 198, lid1, letter a WBR

Notaris mr. [H] heeft namens [D] BV een verzoek ingediend om teruggave van de betaalde overdrachtsbelasting van € 72.000. Dit verzoek is ingediend vanwege het feit, dat er binnen de daarvoor gestelde tijd een teruglevering had plaatsgevonden van het onroerend goed onder gebruikmaking van het recht van wederinkoop. Bij dit verzoek zijn bladzijden 1 en 2 van de overeenkomst recht van wederinkoop overgelegd. Het deel “aanvulling recht van wederinkoop” is hierbij niet overgelegd. (…)”

10. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser bij de teruglevering van de onroerende zaak aan hem op 31 maart 2009 ten onrechte een beroep heeft gedaan op de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, letter r van de Wet op de belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR). Verweerder heeft daarom met dagtekening 2 december 2013 de onderhavige naheffingsaanslag overdrachtsbelasting van € 90.000 (6% van € 1.500.000) opgelegd. Tevens heeft verweerder een vergrijpboete van € 45.000 opgelegd (in bezwaar verminderd naar € 22.500) en heffingsrente in rekening gebracht (€ 12.473).

11. Verweerder heeft vervolgens aan [F] een teruggave overdrachtsbelasting van € 90.000 verleend. Daarnaast heeft verweerder aan [D] BV een aanslag overdrachtsbelasting tot een bedrag van € 72.000 opgelegd tot herstel van de in 2010 verleende teruggave.

Geschil

12. In geschil is of de boete terecht en tot een juist bedrag aan eiser is opgelegd. Tevens is de hoogte van de in rekening gebrachte heffingsrente in geschil.

Beoordeling van het geschil

Vergrijpboete

13. Op grond van artikel 19, eerste lid, letter a, van de WBR wordt op verzoek teruggaaf van bij een eerdere verkrijging geheven belasting verleend indien de toestand van vóór die verkrijging zowel feitelijk als rechtens wordt hersteld als gevolg van de vervulling van een ontbindende voorwaarde. Ingevolge artikel 15, eerste lid, letter r, van de WBR is onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden van belasting vrijgesteld de verkrijging krachtens herstel als bedoeld in artikel 19 van die wet.

14. Op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan de inspecteur een bestuurlijke boete opleggen van 100% van de nageheven belasting indien het aan opzet of grove schuld van een belastingplichtige is te wijten dat te weinig belasting op aangifte is voldaan. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het aan grove schuld van eiser is te wijten dat te weinig belasting is geheven en dat de boete in overeenstemming met paragraaf 25, tweede lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst is vastgesteld op 25% van de nageheven belasting.

15. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de boete op nihil moet worden gesteld omdat per saldo geen sprake is van te weinig geheven belasting. Hij wijst erop dat weliswaar ter zake van zijn verkrijging van de onroerende zaak (door de teruglevering) geen belasting is geheven, maar dat ter zake van de opvolgende en nagenoeg gelijktijdige verkrijging door [F] een bedrag van € 90.000 belasting is geheven. Per saldo is volgens eiser over de uiteindelijke verkrijging door [F] het juiste bedrag aan belasting geheven. Omdat ingevolge paragraaf 25.8 van het Boetebesluit de boete moet worden berekend over de feitelijk nageheven belasting, en deze per saldo nihil is, is er geen boetegrondslag voor de vergrijpboete aanwezig.

16. De rechtbank verwerpt dit standpunt. De van eiser nageheven belasting heeft betrekking op de eigendomsverkrijging ten gevolge van de teruglevering van de onroerende zaak door [D] BV aan eiser. Niet in geschil is dat eiser ten aanzien van deze verkrijging ten onrechte een beroep heeft gedaan op de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, letter r van de WBR. De daarop volgende verkrijging door [F] (abc-levering via [C] BV) staat daar los van.

17. Eiser heeft gesteld dat geen sprake is van grove schuld omdat hij is afgegaan op door een deskundige (de notaris) gegeven adviezen, zodat om die reden de boete moet vervallen.

18. De bewijslast dat sprake is van grove schuld rust op verweerder. Van grove schuld kan slechts worden gesproken indien de handelwijze van de belastingplichtige als een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd (vgl. HR 19 december 1990, nr. 25 301, ECLI:NL:HR:1990:ZC4481, BNB 1992/217).

19. Opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige, bijvoorbeeld diens adviseur, mag voor de vaststelling van de hoogte van de boete, niet aan de belastingplichtige worden toegerekend. Dit neemt niet weg dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest.

20. Eiser heeft verklaard dat hij ten tijde van de verkoop van de onroerende zaak aan [G] (de aandeelhouder van [D] BV) wist dat deze of een door hem beheerste vennootschap de onroerende zaak verder wilde ontwikkelen om het daarna door te verkopen aan [F] . Tevens wist eiser dat [G] daarbij wilde voorkomen dat sprake zou zijn van dubbele heffing van overdrachtsbelasting (te weten bij de verkrijging van de onroerende zaak en vervolgens nogmaals bij doorlevering aan [F] omdat verwacht werd dat die doorlevering niet binnen zes maanden zou gebeuren). Volgens eiser was de wijze waarop die dubbele heffing moest worden voorkomen volgens de betrokken notaris fiscaal acceptabel.

21. Anders dan eiser bepleit, kan niet worden gezegd dat hem geen verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank acht weliswaar aannemelijk dat eiser zich door de notaris heeft laten adviseren over de fiscale aanvaardbaarheid van de te tekenen contracten. Maar dat neemt niet weg dat hij moet hebben beseft dat aan de ontbindende voorwaarde in de aktes van wederinkoop in dit geval geen reële betekenis moet worden gehecht. In de eerste plaats acht de rechtbank hiervoor van belang dat de door eiser voorgestane ontbindende voorwaarde niet in de akte van levering zelf is opgenomen, maar is vastgelegd in twee aanvullende, op dezelfde dag opgemaakte, overeenkomsten. Dat had eiser alert moeten doen zijn op de reële betekenis van die aanvullende voorwaarden. Uit de onder de feiten vermelde verklaring van eiser blijkt daarnaast dat eiser in ieder geval niet van plan was de onroerende zaak terug te kopen. Ook blijkt uit de akte “aanvulling recht van wederinkoop” dat van een dergelijk voornemen in het geheel geen sprake was. Niet alleen blijkt uit die akte dat slechts de koper ( [D] BV) het recht van wederinkoop zou kunnen uitoefenen, maar tevens dat gelijktijdig met die uitoefening (waardoor de eigendom weer bij eiser zou terugkeren tegen terugbetaling van de oorspronkelijke koopsom) een nieuwe verplichting tot verkoop en levering aan diezelfde wederpartij tegen dezelfde koopsom zou ontstaan met als resultaat dat er in economische en feitelijke zin voor eiser niets zou veranderen. Van een reële ontbindende voorwaarde was daarom geen sprake en eiser moet zich daarvan bewust zijn geweest. Desondanks heeft eiser de met elkaar tegenstrijdige aktes “recht van wederinkoop” en “aanvulling recht van wederinkoop” zelf ondertekend. Door op 31 maart 2009 in de akte van teruglevering vervolgens een beroep te doen op de werking van de ontbindende voorwaarde, waarvan eiser wist dat deze geen reële betekenis had, is het naar het oordeel van de rechtbank ten minste aan zijn grove schuld te wijten dat heffing van overdrachtsbelasting ter zake van die (terug)verkrijging achterwege is gebleven.

22. Ten slotte heeft eiser nog gewezen op de hoogte van de boete. Volgens eiser is deze disproportioneel ten opzichte van de ernst van het verwijt dat hem kan worden gemaakt. De rechtbank acht in dit verband aannemelijk dat eiser, om de door hem gewenste verkoop van de onroerende zaak in 2007 mogelijk te maken, op verzoek van [G] heeft meegewerkt aan het sluiten van de diverse contracten in 2007 en de daaruit voortvloeiende contracten in 2009, maar dat hij niet wist dat de “akte aanvulling recht van wederinkoop” niet zou worden geregistreerd. Deze contracten waren naar het oordeel van de rechtbank niet zozeer gericht op het besparen van overdrachtsbelasting bij teruglevering aan eiser zelf bij het intreden van de ontbindende voorwaarde (zoals in casu in 2009 heeft plaatsgevonden), maar vooral op de mogelijkheid voor [G] om de in 2007 betaalde belasting op grond van artikel 19 van de WBR terug te kunnen vorderen. Daarnaast acht de rechtbank van belang dat in 2009 ter zake van de uiteindelijke verkrijging van de onroerende zaak door [F] het juiste bedrag aan belasting is geheven, weliswaar niet ten laste van eiser, maar ten laste van [F] . Gelet hierop acht de rechtbank een boete van € 22.500 (25% van de nageheven belasting) niet passend en geboden. Een boete van € 10.000 is dat naar het oordeel van de rechtbank wel. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.

Heffingsrente

23. In zijn verweerschrift heeft verweerder zich nader op het standpunt gesteld dat de heffingsrente moet worden vastgesteld op het door eiser voorgestane bedrag van € 9.381. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.

Conclusie

24. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

Proceskosten

25. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat voor de bezwaarfase alsnog een vergoeding kan worden toegekend. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.468 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 244, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op de boete en de heffingsrente;

- vermindert de heffingsrente tot een bedrag van € 9.381;

- vermindert de boete tot € 10.000;

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.468;

- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 45 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Amsterdam, rechter, in tegenwoordigheid van mr. L.L. van Benthem, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 31 december 2015
griffier		rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.