Rechtbank Gelderland, 10-05-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:2493, AWB - 14 _ 764

1. Directeur en enig aandeelhouder van eiseres is [B] (hierna: [B] ). Zijn echtgenote is [E] (hierna: [E] ).

2. [B] had vanaf 1996 een rekening‑courant met beleggingsportefeuille bij Schretlen & Co (hierna: Schretlen). Deze portefeuille is in 1999 bij akte van huwelijkse voorwaarden toegedeeld aan [E] . Korte tijd daarna heeft [E] de portefeuille weer overgedragen aan [B] met uitzondering van een account met nr. [001] . [E] heeft op 8 december 1999 [B] gemachtigd om ter zake van dit account alle rechtshandelingen te verrichten.

3. Tot eind 2000 hield eiseres (destijds [F] B.V. genaamd) 33,33 percent van de aandelen in [G] B.V. Dit belang is door eiseres op 29 december 2000 verkocht aan [H] AG ( [H] ) voor een bedrag van fl. 1.150.000. Daarnaast heeft [H] een vordering ter grootte van fl. 500.000 van eiseres op [G] B.V. overgenomen.

4. In een brief van 21 december 2000 van eiseres aan [H] is onder het kopje ‘Guarentees seller’ het volgende opgenomen:

5. In de akte Overdracht van certificaten van aandelen van 29 december 2000 (hierna: de akte) staat ter zake van de overdracht van de onder 3. hiervoor genoemde vordering onder het kopje ‘Cessie’:

-

[G] B.V. rechtsgeldig is opgericht;

-

de statuten luiden overeenkomstig de akte van statutenwijziging;

-

het maatschappelijk kapitaal fl. 200.000 bedraagt, verdeeld in tweeduizend aandelen;

-

elk nominaal groot éénhonderd gulden, waarvan geplaatst zeshonderd aandelen;

-

de aandelen rechtsgeldig zijn uitgegeven, geplaatst en volledig volgestort.

6. Begin 2002 heeft eiseres bijna € 2.000.000 overgemaakt naar een privé‑bankrekening van [E] . Vanaf die rekening is vervolgens € 2.100.000 overgeboekt naar het account van [E] bij Schretlen. [B] heeft met dit geld effecten gekocht. In september 2002 is bij Schretlen een rekening‑courant/effectenrekening ten name van eiseres geopend.

7. Tussen [I] AG en [J] NV als ‘lenders’, [K] B.V. en [L] B.V. als ‘clearing agents’ en [M] B.V., [N] B.V., [O] B.V. (hierna: de [P] ) als ‘borrowers’ en [a] B.V. is een zogeheten Financial Services and Loan Agreement (hierna: FSLA) gesloten. De FSLA is niet gedateerd en volgens de aanhef effectief geworden op 1 april 2001. De FSLA biedt andere partijen de mogelijkheid om toe te treden. Volgens een niet gedateerde bijlage bij de FSLA is eiseres toegetreden per 1 januari 2002 als ‘lender’.

8. In 2002 heeft eiseres diverse bedragen overgemaakt aan andere vennootschappen:

9. Bij faxbericht van 31 december 2002, 10.42u, heeft [E] Schretlen verzocht om overboeking van de onder 2. en 6. hiervoor genoemde effecten uit de portefeuille van [E] naar de rekening‑courant/effectenrekening van eiseres.

10. Bij faxbericht van 31 december 2002, 10.50u, heeft [B] namens eiseres verzocht om terugboeking van de effecten van de rekening‑courant/effectenrekening van eiseres naar [E] , per 2 januari 2003.

11. [E] heeft in 2002 € 75.940,33 dividend uitgekeerd gekregen waarop € 20.268 Nederlandse dividendbelasting is ingehouden. Eiseres heeft in 2002 op haar rekening‑courant/effectenrekening geen dividend uitgekeerd gekregen.

12. In het najaar van 2003 is het faillissement van [G] B.V. uitgesproken.

13. Voor het jaar 2002 heeft eiseres aangifte gedaan naar een belastbare winst van negatief € 2.116.338. Voor de onder 2. tot en met 4. hiervoor genoemde overdracht van de certificaten van aandelen en de gecedeerde vordering heeft eiseres een voorziening gevormd van € 1.050.000. Voor het totaalbedrag van € 1.330.000 van de onder 8. hiervoor genoemde bedragen heeft eiseres een voorziening gevormd in verband met oninbaarheid. Ten slotte heeft eiseres een verlies van € 1.543.881 op de hiervoor onder 2., 6. en 9. genoemde effecten verantwoord in de aangifte.

14. Bij de aanslagregeling heeft verweerder de onder 13. hiervoor genoemde bedragen niet in aftrek toegelaten.

15. Voor de jaren 2004 tot en met 2011 heeft eiseres geen aangifte Vpb gedaan.

16. Tot de gedingstukken behoort een faxbericht van 11 september 2008 van eiseres aan verweerder met als onderwerp onder meer ‘ [X] B.V. (…) Ambtshalve aanslag nummer [000] .V.56.0112 (…) Bijzonder verzoek uitstel indienen aangiften 2005 t/m 2006 en 2007’. In genoemd faxbericht, dat is ondertekend door [B] , is onder meer het volgende vermeld:

17. Tot de gedingstukken behoort een brief van verweerder aan eiseres van 7 oktober 2008 waarin onder meer is vermeld:

18. Tot de gedingstukken behoort een faxbericht van 17 april 2009 van eiseres aan verweerder met als onderwerp onder meer ‘ [X] B.V. (…) Ambtshalve aanslag nummer [000] .V.66.0112 (…) Bijzonder verzoek uitstel indienen aangiften 2005 t/m 2006, 2007 en volgende jaren’. In genoemd faxbericht, dat is ondertekend door [B] , is onder meer het volgende vermeld:

19. Wat betreft het verlies op de effectenportefeuille zijn zowel eiseres als [B] strafrechtelijk vervolgd. In dat kader is de administratie van eiseres door de FIOD in beslag genomen. Bij vonnis van 24 april 2012 van de rechtbank Zutphen is eiseres veroordeeld tot een boete van € 37.500 wegens onder meer, zakelijk weergegeven, het opzettelijk onjuist doen van aangifte Vpb over het jaar 2002. Het vonnis maakt onderdeel uit van de gedingstukken.

20. In geschil is het antwoord op de vraag of de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2002 op het juiste bedrag is vastgesteld. Daarnaast is in geschil of de bezwaren voor de jaren 2005, 2006 en 2008 terecht niet‑ontvankelijk zijn verklaard. Voor het overige is, na de ambtshalve verminderingen als vermeld onder 35. hierna, in geschil of de boetebeschikkingen terecht en tot de juiste bedragen zijn vastgesteld.

21. Eiseres heeft zich met betrekking tot het jaar 2002 op het standpunt gesteld dat:

22. Voor de jaren 2004 tot en met 2011 heeft eiseres zich primair op het standpunt gesteld dat de ambtshalve aanslagen ten onrechte zijn opgelegd omdat eiseres mocht menen dat zij uitstel had voor het doen van aangifte, dan wel dat het door de inbeslagname van de administratie door de FIOD niet mogelijk was tijdig aangifte te doen, dan wel dat zij door de zeer uiteenlopende standpunten geen aangifte kon doen die stellig en zonder voorbehoud is. Subsidiair stelt zij dat er geen plaats is voor het opleggen van verzuimboetes wegens overschrijding van de redelijke termijn.

23. Verweerder heeft zich met betrekking tot het jaar 2002 op het standpunt gesteld dat:

24. Verweerder heeft zich met betrekking tot de jaren 2004 tot en met 2011 op het standpunt gesteld dat van verleend uitstel voor het doen van aangifte geen sprake is.

25. De rechtbank stelt voorop dat op eiseres de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de door haar in aftrek gebrachte bedragen in aftrek moeten worden toegelaten.

26. Ten aanzien van de overgeboekte bedragen naar de [P] is de rechtbank van oordeel dat eiseres met hetgeen zij naar voren heeft gebracht niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij gelden heeft uitgeleend. De rechtbank stelt vast dat eiseres weliswaar wordt genoemd als ‘lender’ in de FSLA, maar dat de bedragen die zij in het jaar 2002 heeft overgemaakt aan onder meer [K] B.V. zijn aan te merken als doorgestorte dan wel voorgeschoten bedragen. Zij heeft gehandeld namens anderen. De rechtbank hecht hierbij belang aan de omschrijvingen bij de overgemaakte bedragen als genoemd onder 8. hiervoor en aan de door eiseres gebruikte omschrijvingen in het beroepschrift zoals: “(…) door [X] BV [zijn] gelden overgemaakt op naam van de partijen als genoemd in de FSLA” en “Soms bleek het om doorgestorte gelden te gaan, soms bleek het om voorgeschoten gelden (…) te gaan”.

27. Aan het door eiseres gedane bewijsaanbod (getuigenaanbod), ertoe strekkende aannemelijk te maken dat sprake is van door eiseres verstrekte leningen, gaat de rechtbank voorbij. In de oproeping voor beide zittingen is de mededeling opgenomen dat eiseres in de gelegenheid wordt gesteld om getuigen mee te brengen of voor de zitting op te roepen. Het is dan aan eiseres om al dan niet van deze mogelijkheid gebruik te maken (zie Hoge Raad 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:91 en Hoge Raad 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR7741). Eiseres heeft dat niet gedaan. Gelet daarop en op het tijdsverloop sinds het moment waarop het verzoek is gedaan, 4 september 2014, en het tweede onderzoek ter zitting, 25 februari 2016, volstaat de rechtbank met de mededeling dat voldoende gelegenheid is geboden tot uitvoering van het bewijsaanbod. Van een omstandigheid op grond waarvan eiseres in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat zij van de geboden mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, is niet gebleken.

28. Wat betreft de door eiseres gevormde voorziening ten aanzien van een (mogelijke) claim van [H] is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van afgegeven garanties die eventueel kunnen worden ingeroepen. De rechtbank kent daarbij doorslaggevende betekenis toe aan de akte als genoemd onder 5. hiervoor en is van oordeel dat geen garanties zijn afgegeven door eiseres aan [H] ten aanzien van de overdracht van certificaten van aandelen in [G] B.V. De inhoud van de brief van 21 december 2000 als opgenomen onder 4. hiervoor, doet hieraan niet af.

29. Ten aanzien van het door eiseres in aftrek gebrachte verlies op de effectenportefeuille overweegt de rechtbank dat eiseres met hetgeen zij naar voren heeft gebracht niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij voor eigen rekening en risico handelde in effecten. Uit de hiervoor onder 2., 6. en 9. tot en met 11. opgenomen feiten volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het ervoor moet worden gehouden dat het voornaamste doel van de door [B] gevolgde werkwijze is geweest de in privé geleden verliezen op aandelentransacties ten laste van de belastbare winst van eiseres te brengen. De rechtbank kent hierbij met name gewicht toe aan het feit dat reeds in september 2002 een effectenrekening ten name van eiseres is geopend, maar dat [B] pas achteraf Schretlen heeft verzocht de effecten over te boeken naar die rekening en – overigens – direct daarop weer terug te boeken. Aan het verzoek van eiseres om de heer [f] van Schretlen als getuige te horen gaat de rechtbank voorbij om redenen zoals genoemd in 27 hiervoor. Ten eerste omdat het onvoldoende is onderbouwd en ten tweede gelet op het tijdsverloop sinds het moment waarop het verzoek is gedaan en het tweede onderzoek ter zitting. Het had op de weg van eiseres gelegen deze getuige zelf mee te brengen dan wel op te roepen. Daar komt nog bij dat feitelijk vaststaat dat [B] op een voor derden niet te controleren wijze heeft bijgehouden welke effecten in privé zouden worden gehouden en welke namens eiseres, dat eiseres in het onderhavige jaar geen dividend uitgekeerd heeft gekregen en [E] wel en dat de effecten per ultimo 2002 zijn overgeboekt naar de effectenrekening van eiseres om vervolgens net na jaareinde weer te worden teruggeboekt naar de effectenrekening van [E] .

30. Aangezien de rechtbank van oordeel is dat eiseres de door haar bepleite verminderingen van de belastbare winst niet aannemelijk heeft gemaakt, behoeft de vraag of zij de vereiste aangifte heeft gedaan geen beantwoording. Het beroep tegen de uitspraak op bezwaar betreffende de aanslag Vpb 2002 is ongegrond.

31. De aanslag Vpb voor het jaar 2005 is gedagtekend 31 januari 2008. Het bezwaarschrift is gedagtekend 2 april 2008 en bij verweerder ingekomen op 4 april 2008. Het bezwaar is derhalve niet tijdig en terecht niet‑ontvankelijk verklaard. Het beroep tegen de uitspraak op bezwaar betreffende de aanslag Vpb 2005 is ongegrond.

32. Gelet op de bij het verweerschrift over de jaren 2004 tot en met 2011 gevoegde bijlage 16 is bij faxbericht van 19 april 2009 tijdig bezwaar gemaakt tegen de aanslag Vpb voor het jaar 2006. Het bezwaar is in zoverre ten onrechte niet‑ontvankelijk verklaard. Het beroep tegen de uitspraak op bezwaar betreffende de aanslag Vpb 2006 is in zoverre gegrond.

33. Ter zitting is komen vast te staan dat het bezwaar betreffende het jaar 2008 ten onrechte niet‑ontvankelijk is verklaard. Het beroep tegen de uitspraak op bezwaar betreffende de aanslag Vpb 2008 is in zoverre gegrond.

34. Partijen hebben ingestemd met een inhoudelijke beoordeling van het geschil door de rechtbank. De rechtbank zal derhalve de zaak niet terugwijzen naar verweerder, maar zelf in de zaak voorzien (vergelijk Hoge Raad 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7330).

35. Naar aanleiding van de heropening van het onderzoek door de rechtbank zijn partijen tot overeenstemming gekomen met betrekking tot de verminderingen van de ambtshalve opgelegde aanslagen. Voor de onderhavige jaren zal de rechtbank in overeenstemming daarmee de belastbare winsten verminderen tot:

36. Na de ambtshalve verminderingen als genoemd onder 35. hiervoor, is nog in geschil of verweerder terecht en tot de juiste hoogte verzuimboetes heeft opgelegd.

37. De uiterste inleverdata na aanmaning en de data waarop de ambtshalve aanslagen zijn opgelegd zijn voor de onderhavige jaren als volgt:

38. Eiseres heeft zich voor de jaren 2004 tot en met 2011 op het standpunt gesteld (i) dat zij mocht menen dat uitstel voor het doen van aangifte zou worden verleend, (ii) dat tussen de aankondiging van de ambtshalve aanslag en de vaststelling van de aanslag een ruime periode zit, (iii) dat eiseres hierover in 2007 telefonisch contact heeft gehad met mw. [g] van de FIOD, (iv) dat zij niet tijdig aangifte kon doen omdat door de FIOD de boekhouding in beslag was genomen en (v) dat zij door zeer uiteenlopende standpunten geen aangifte kon doen die stellig en zonder voorbehoud is. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat de verzuimboetes moeten worden gematigd gelet op de overschrijding van de redelijke termijn.

39. De rechtbank overweegt als volgt. De verwijzing naar de brief van 17 april 2009, opgenomen onder 18. hiervoor, en de als bijlage daarbij gevoegde brief van verweerder van 7 oktober 2008, opgenomen onder 17. hiervoor, kan eiseres niet baten. De ontvangstbevestiging van verweerder van 7 oktober 2008 bevestigt naar het oordeel van de rechtbank niets meer dan dat [B] om uitstel van motivering van de bezwaarschriften van eiseres en [A] B.V. tegen de ambtshalve aanslagen voor het jaar 2005 heeft verzocht. Hierin is naar het oordeel van de rechtbank niet te lezen dat uitstel is verleend voor het indienen van de aangifte Vpb.

40. De rechtbank is van oordeel dat ook al zit er tussen de aankondiging van de ambtshalve aanslag en de vaststelling van de aanslag een ruime periode, dat niet maakt dat eiseres mocht menen dat uitstel was verkregen voor het doen van aangifte Vpb. De stelling van eiseres dat zij hierover in 2007 telefonisch contact heeft gehad met mw. [g] van de FIOD is niet – met bijvoorbeeld schriftelijke bescheiden – nader onderbouwd. Daarmee heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank eveneens niet aannemelijk gemaakt dat zij mocht menen dat uitstel was verkregen voor het doen van aangifte Vpb.

41. De rechtbank is van oordeel dat ook de beroepsgronden van eiseres, inhoudende dat zij geen aangifte kon doen aangezien haar administratie in beslag was genomen en dat het gelet op de uiteenlopende standpunten niet mogelijk was een aangifte te doen die stellig en zonder voorbehoud was, niet kunnen slagen. Een lopende (strafrechtelijke) procedure of een in beslaggenomen boekhouding heffen niet de aangifteverplichting op. Het had op de weg van eiseres gelegen om de voor de aangifte relevante delen van de administratie te achterhalen en aangifte te doen waarbij zij in een op de aangifte gegeven toelichting aan had kunnen geven over welke onderdelen van de aangifte (vermoedelijk) verschil van mening bestaat. Eiseres heeft er echter voor gekozen in het geheel geen aangifte in te dienen. De gevolgen van deze handelwijze moeten voor haar rekening komen.

42. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht verzuimboetes heeft opgelegd wegens het niet (tijdig) doen van aangifte. Verweerder heeft de verzuimboetes niet tot hogere bedragen opgelegd dan conform het in § 21, derde lid, eerste volzin (jaren 2002, 2004 en 2005), § 21, derde lid (jaren 2007, 2008, 2009 en 2010), in samenhang gelezen met § 21, zesde lid (jaren 2006 en 2011), van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 opgenomen beleid. De rechtbank acht deze boetes passend en geboden.

43. Of op het aan de beboete belastingplichtige toegekende recht op berechting binnen een redelijke termijn inbreuk wordt gemaakt, hangt af van het tijdsverloop, te rekenen vanaf het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (zie Hoge Raad 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, r.o. 4.2). In het onderhavige geval zijn de boetes opgelegd wegens het niet doen van aangifte. Als begindatum voor de berekening van deze termijn sluit de rechtbank dan ook aan bij de datum van vaststelling van de aanslag aangezien niet uit de tot het dossier behorende stukken volgt dat moet worden uitgegaan van een eerdere datum waarop jegens eiseres een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan haar een boete zal worden opgelegd:

44. Voor de berechting van de zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is derhalve de duur van de bezwaarfase inbegrepen (zie Hoge Raad 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, r.o. 4.3). De redelijkheid van de duur van berechting van een boetezaak is onder meer afhankelijk van de invloed van de beboete belastingplichtige op het procesverloop waarbij kan worden gedacht aan verzoeken om verlenging van gestelde termijnen of verzoeken.

45. Aangezien de rechtbank uitspraak doet meer dan twee jaar nadat eiseres beroep heeft ingesteld, is de redelijke termijn voor berechting voor elk van de jaren overschreden. Hierna zal de rechtbank onderzoeken hoe groot die overschrijding in totaal is voor de diverse jaren en welk deel van de overschrijding is toe te rekenen aan eiseres.

46. Voor de jaren 2002 en 2004 volgt uit de gedingstukken niet dat eiseres heeft verzocht om de behandeling van de bezwaren aan te houden totdat in de strafzaak vonnis is gewezen. Daarmee komt de overschrijding van de redelijke termijn met betrekking tot de aanslagen Vpb voor de jaren 2002 en 2004 ruim boven de twee jaar uit. Dat betekent dat de rechtbank de verzuimboetes zal matigen met 20 percent.

47. In het faxbericht van 11 september 2008, zie onder 16. hiervoor, wordt verzocht om aanhouding van het bezwaar tegen de ambtshalve aanslag Vpb voor het jaar 2005 totdat in de strafzaak vonnis is gewezen. Op 24 april 2012 heeft de Rechtbank Zutphen vonnis gewezen in de strafzaken tegen [B] en eiseres. Verweerder heeft vervolgens op 24 oktober 2012 de behandeling van het bezwaarschrift van eiseres tegen de aanslag Vpb voor het jaar 2002 hervat. Een latere datum voor het jaar 2005 volgt niet uit de gedingstukken, zodat de rechtbank uit zal gaan van 24 oktober 2012. Naar het oordeel van de rechtbank kan derhalve het tijdsverloop vanaf 11 september 2008 tot en met 24 oktober 2012, i.e. bij benadering vier jaar en een maand, aan eiseres worden toegerekend. Daarmee komt de overschrijding van de redelijke termijn met betrekking tot de aanslag Vpb voor het jaar 2005 ruim boven de twee jaar uit. Dat betekent dat de rechtbank de verzuimboete zal matigen met 20 percent.

48. Uit de gedingstukken behorend bij de zaken die zien op de aanslagen Vpb voor de jaren 2006 tot en met 2011 kan de rechtbank niet opmaken dat uitstel is gevraagd en verleend voor het indienen van een motivering van het bezwaar totdat in de strafzaak vonnis is gewezen. Hiervan uitgaande is ook voor die jaren de redelijke termijn overschreden. Dat betekent dat de rechtbank de verzuimboetes zal matigen met 20 percent voor de jaren 2006 tot en met 2009, met 15 percent voor het jaar 2010 en met 10 percent voor het jaar 2011.

49. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

50. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.860 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van 8 september 2014, 0,5 punt voor het verschijnen ter zitting van 25 februari 2016 met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1 en een factor 1,5 voor samenhang). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.