Rechtbank Gelderland, 14-06-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3152, AWB - 15 _ 2712

1. Eiseres is opgericht op 27 maart 2008 onder de naam [C] B.V. Per 4 november 2014 is de naam van eiseres gewijzigd in [X] B.V. De activiteiten van eiseres bestaan uit het exploiteren van onroerend goed.

2. Eiseres exploiteert een kantoorpand (hierna: het pand) aan de [A-straat 1] te [Z] . Het pand is tot 1 oktober 2012 vrijgesteld van omzetbelasting verhuurd aan [D] . In het laatste kwartaal van 2012 heeft het pand leeggestaan. Vanaf 2013 wordt het pand vrijgesteld van omzetbelasting verhuurd aan de [E] (hierna: [E] ).

3. Eiseres verhuurt op het pand tevens ruimte voor zendmasten. Deze verhuur is belast met omzetbelasting.

4. Op 14 februari 2013 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij eiseres naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2012. Verweerder heeft geconstateerd dat de omzetbelasting die drukt op de algemene kosten door eiseres volledig in aftrek is gebracht. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat deze voorbelasting verrekenbaar is naar rato van de belaste omzet (pro rata). De pro rata bedraagt volgens verweerder, in verband met de belaste verhuur van de ruimte voor de zendmasten, afgerond 2%. De ten onrechte in aftrek gebrachte voorbelasting is door verweerder gecorrigeerd.

5. Bij uitspraken op bezwaar zijn de naheffingsaanslagen over de jaren 2009 tot en met 2012 en de beschikkingen heffingsrente/belastingrente verminderd. De verzoeken om integrale proceskostenvergoeding in bezwaar zijn afgewezen.

6. In geschil is of de naheffingsaanslag 2012 terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of eiseres recht heeft op aftrek van voorbelasting op de kosten die eiseres heeft gemaakt gedurende de periode dat het pand leeg heeft gestaan.

7. Voorts is in geschil of de boetebeschikkingen over de jaren 2008 tot en met 2012 terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd, of eiseres recht heeft op een vergoeding wegens immateriële schade en of het verzoek om een integrale proceskostenvergoeding terecht is afgewezen.

8. Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) mag een ondernemer de omzetbelasting die aan hem door andere ondernemers in rekening is gebracht in aftrek brengen, een en ander voor zover de goederen en diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen.

9. Op grond van artikel 15, vierde lid, van de Wet OB vindt de aftrek plaats overeenkomstig de bestemming van de diensten op het tijdstip waarop de belasting aan de ondernemer in rekening wordt gebracht. De in aftrek gebrachte omzetbelasting moet worden gecorrigeerd indien het gebruik van de diensten afwijkt van de bestemming van de diensten.

10. Tussen partijen is niet in geschil dat de kosten die in het laatste kwartaal van 2012 aan eiseres in rekening zijn gebracht geen algemene kosten zijn, maar directe kosten die betrekking hebben op diensten die aan eiseres zijn verricht teneinde het pand in goede staat te houden (vergelijk Hoge Raad 24 augustus 1994, nr. 29 414, ECLI:NL:HR:1994: LJN ZC5733, hierna: instandhoudingskosten). Nu dit geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting zal de rechtbank partijen hierin volgen.

11. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de voorbelasting op de kosten die gedurende leegstand zijn opkomen aftrekbaar is omdat deze niet toe te rekenen is aan vrijgestelde activiteiten. Eiseres verwijst daarbij naar de arresten van de Hoge Raad van 24 augustus 1994 en 12 september 2008 (nr. 43.011, ECLI:NL:HR:2008:BB5776). Eiseres ontleent voorts steun voor haar standpunt aan rechtsoverweging 4.3 van het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 (nr. 13/00382, ECLI:NL:HR:2014:1376).

12. Verweerder stelt dat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arresten van 24 augustus 1994 en 13 juni 2014 eiseres niet kan baten, omdat het pand voorafgaand aan de leegstand vrijgesteld van omzetbelasting is verhuurd en eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van voorgenomen belast gebruik. Bovendien is, anders dan in het laatstgenoemde arrest, volgens verweerder geen sprake van initiële omzetbelasting.

13. In zijn arrest van 24 augustus 1994 heeft de Hoge Raad beslist dat diensten die worden gebruikt om een pand in goede staat te houden, diensten zijn die worden gebezigd in het kader van de onderneming. Uit dit arrest kan voorts worden afgeleid dat instandhoudingskosten onmiddellijk worden verbruikt, ook in een periode dat dat bedrijfsmiddel tijdelijk geen opbrengsten levert, zoals bij leegstand van een pand. De Hoge Raad heeft vervolgens overwogen dat de omzetbelasting die drukt op deze diensten voor aftrek in aanmerking komt omdat deze omzetbelasting niet toerekenbaar is aan vrijgestelde prestaties en dat artikel 15, lid 3 (thans lid 4), van de Wet OB niet van toepassing is. Door de wijziging van artikel 15 van de Wet OB met ingang van 1 januari 2007 is aftrek van voorbelasting in beginsel slechts mogelijk wanneer voorbelasting is toe te rekenen aan belaste handelingen. In dat kader dient naar vaste juiste jurisprudentie van het Hof van Justitie beoordeeld te worden of de diensten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat.

14. In het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 is, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

15. Uit het hiervoor onder 14. aangehaalde arrest van de Hoge Raad kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat het voorgenomen gebruik van de diensten doorslaggevend is voor het recht op aftrek en dat geen correctie van deze aftrek plaatsvindt op het moment dat het pand na de leegstand weer wordt verhuurd. Het feit dat in het onderhavige geval geen sprake is van zogenaamde herzienings-btw doet daaraan niet af. Ook ten aanzien van diensten die onmiddellijk worden verbruikt dient de aftrek zoveel mogelijk te worden afgestemd op het daadwerkelijke of voorgenomen gebruik van deze diensten.

16. Naar het oordeel van de rechtbank volgt voorts uit dit arrest dat in beginsel wordt aangenomen dat gedurende leegstand van een pand sprake is van voorgenomen gebruik voor belaste handelingen. Het ligt derhalve op de weg van verweerder om aannemelijk te maken dat eiseres het voornemen heeft gehad om het pand voor niet-belaste handelingen te gaan gebruiken. Daarbij kan verweerder in het onderhavige geval volstaan met een verwijzing naar de bij haar bekende gegevens en omstandigheden, aangezien verdere aanknopingspunten ontbreken en het leveren van bewijs van een voornemen of het ontbreken daarvan voor verweerder vrijwel onmogelijk is. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat in de onderhavige zaak, anders dan in het hiervoor genoemde arrest, geen feiten zijn vastgesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat eiseres het voornemen had om het pand belast te verhuren.

17. De vrijgestelde verhuur van het pand vóór de leegstand en de vrijgestelde verhuur van het pand na een korte periode van leegstand, vanaf 2013, leidt naar het oordeel van de rechtbank tot het bewijsvermoeden dat tijdens de leegstand sprake is geweest van voorgenomen gebruik voor vrijgestelde handelingen. Eiseres is er niet in geslaagd dit bewijsvermoeden te ontzenuwen. De enkele stelling van eiseres en haar directeur dat het kantoorpand zowel belast als vrijgesteld had kunnen worden verhuurd en dat in geen enkel geval het voornemen heeft bestaan het pand voor niet-belaste handelingen te gebruiken is daarvoor niet voldoende, nu deze stelling niet door nadere en objectieve feiten wordt onderbouwd. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat het pand reeds in 2013 weer (vrijgesteld) is verhuurd. Het ligt in de rede dat voorafgaand aan deze verhuur onderhandelingen met de [E] hebben plaatsgevonden. Bovendien is gelet op de hoedanigheid van deze huurder uitgesloten dat het voornemen heeft bestaan om het pand belast aan deze partij te verhuren. Deze beroepsgrond van eiseres faalt derhalve. Verweerder heeft de omzetbelasting op de instandhoudingskosten terecht gecorrigeerd.

18. De opgelegde boeten van 25% zijn gebaseerd op artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van grove schuld. Daarbij zijn de bedragen van de boeten berekend over het in het betreffende jaar nageheven bedrag aan omzetbelasting.

19. De boeten betreffen derhalve alleen de aftrek van voorbelasting op de instandhoudingskosten van het pand die niet in het desbetreffende jaar zijn doorbelast. Eiseres heeft aangevoerd dat de voorbelasting op deze kosten toch voor aftrek in aanmerking komt, omdat tijdens de leegstand sprake was van een bestemming voor belaste prestaties.

20. Eiseres heeft voorts betoogd dat van grove schuld geen sprake is, omdat [A] tot een cursus in 2013 onvoldoende kennis had van omzetbelasting en daarom niet wist dat hij niet alle voorbelasting mocht aftrekken. Dit geldt volgens eiseres vooral omdat de problematiek zo complex is. Verweerder heeft aangevoerd dat [A] wel degelijk voldoende kennis van omzetbelasting had en dat [A] had moeten weten dat hij niet alle voorbelasting kon aftrekken. Gelet op de vrijgestelde prestaties van eiseres, had zij volgens verweerder bij een zorgvuldige afweging moeten concluderen dat de voorbelasting niet op belaste prestaties zag.

21. De rechtbank stelt voorop dat verweerder de bewijslast heeft dat sprake is van grove schuld, maar laat in het midden hoeveel kennis [A] had in de jaren 2009 tot en met 2012, omdat die kennis in dit geval niet relevant is voor de beoordeling. Als [A] onvoldoende kennis had, dan had hij namelijk een adviseur moeten inschakelen. Hij is als directeur van de vennootschap immers verantwoordelijk voor het betalen van het juiste bedrag aan omzetbelasting. Dat geldt eens temeer als hij de problematiek als complex ervoer.

22. Artikel 67f van de AWR koppelt de boete aan het niet, gedeeltelijk niet of niet tijdig betalen van het juiste bedrag aan omzetbelasting. Nu eiseres gezien de hiervoor opgenomen oordelen van de rechtbank te weinig omzetbelasting heeft betaald, omdat zij te veel vooraftrek heeft geclaimd, is er aanleiding voor een boete indien sprake is van grove schuld.

23. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid. Daarbij kan gedacht worden aan laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid. Bij grove schuld had belanghebbende redelijkerwijze moeten of kunnen begrijpen dat zijn gedrag tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting zou worden geheven of betaald (zie paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst). Grove schuld is aan de orde indien belanghebbende dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven (zie Hoge Raad 24 augustus 1999, nr. 34.547, ECLI:NL:HR:1999:AA2845).

24. De rechtbank is van oordeel dat het aftrekken van de voorbelasting op de instandhoudingskosten terwijl vrijwel uitsluitend vrijgestelde prestaties werden verricht, dermate lichtvaardig handelen oplevert dat het aan de grove schuld van eiseres is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Dit geldt tevens voor het aftrekken van de voorbelasting op de instandhoudingkosten tijdens leegstand, terwijl er geen aanknopingspunten zijn voor een intentie tot belaste verhuur. Eiseres (in de persoon van [A] ) had moeten weten dat geen recht bestond op deze aftrek. Daarbij maakt het niet uit dat de interne boekhouder van eiseres de aangiften omzetbelasting heeft gedaan en niet [A] persoonlijk. [A] heeft ter zitting immers verklaard dat die boekhouder onder zijn regie en verantwoordelijkheid heeft gewerkt. Bovendien dienen fouten van de interne boekhouder van eiseres ook zonder dergelijke regie aan eiseres te worden toegerekend. Verweerder is geslaagd in het bewijs.

25. Het beroep van eiseres op de aanwezigheid van een pleitbaar standpunt faalt. Van een pleitbaar standpunt is sprake als een door belanghebbende ingenomen standpunt, gelet op de stand van de jurisprudentie en de heersende leer, in die mate juridisch pleitbaar of verdedigbaar is dat belanghebbende redelijkerwijs kan menen juist te handelen. Daarvan is hier geen sprake. Daarbij is van belang dat het standpunt van eiseres over de belaste bestemming tijdens leegstand zonder beschikbaarheid van feitelijke gegevens, die hier ontbreken, niet pleitbaar was (vgl. Hoge Raad 1 juli 1998, nr. 33.477, ECLI:NL:HR:1998:AA2331). Dit geldt des te meer voor de aftrek van voorbelasting op de instandhoudingskosten in de periode dat vrijwel uitsluitend vrijgesteld verhuur plaatsvond.

26. Eiseres heeft subsidiair een beroep gedaan op matiging van de boeten wegens overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 EVRM. In beginsel is daarvan sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie HR 22 april 2005, nr. 37 984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

27. Eiseres heeft tijdens de zitting onbetwist gesteld dat de boeten zijn aangekondigd in de brief van verweerder van 23 mei 2013. Anders dan verweerder heeft aangevoerd, is dit het startmoment voor de redelijke termijn met betrekking tot de boeten (de zogenaamde “criminal charge”) en niet het moment dat de boeten daadwerkelijk zijn opgelegd. Tussen het moment van deze aankondiging van de boeten en de uitspraak van de rechtbank zijn meer dan twee jaren verstreken, zodat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden. De overschrijding bedraagt meer dan een jaar. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boeten met 15% te verminderen.

28. Dit brengt mee dat de boete voor het jaar 2008 wordt verminderd van € 242 tot € 205, de boete voor het jaar 2009 wordt verminderd van € 1.763 tot € 1.498, de boete voor het jaar 2010 wordt verminderd van € 1.487 tot € 1.263, de boete voor het jaar 2011 wordt verminderd van € 386 tot € 328 en de boete voor het jaar 2012 wordt verminderd van € 783 tot € 665. Het totale bedrag aan verminderde boeten komt derhalve uit op een bedrag van € 3.959. Het beroep is in zoverre gegrond.

29. De rechtbank acht de aldus gematigde boeten passend en geboden.

30. Het verzoek om immateriële schadevergoeding zal worden toegewezen. De hiervoor geldende tweejaarstermijn begint namelijk te lopen op het moment waarop het eerste bezwaarschrift is ingediend, op 8 januari 2014, en eindigt op de dag van deze uitspraak. Dit betekent dat de redelijke termijn met ongeveer vijf maanden is overschreden. Anders dan verweerder heeft gesteld, zijn er geen bijzondere omstandigheden die tot een verlenging van de redelijke termijn moeten leiden. De omstandigheid dat eiseres tot 8 augustus 2014 heeft gewacht met de motivering van het bezwaarschrift van 8 januari 2014 over het jaar 2008, is niet verwijtbaar. Zij heeft namelijk gewacht totdat zij ook de bezwaarschriften van 1 juli 2014 in de andere zaken over 2009 tot en met 2011 kon motiveren en dat was in dit geval redelijk en praktisch. Die zaken hangen immers zodanig nauw met elkaar samen dat de argumenten hetzelfde zijn.

31. De vertraging is geheel toerekenbaar aan de bezwaarfase. Tussen het eerste bezwaarschrift van 8 januari 2014 en de uitspraak op bezwaar van 3 april 2015 is namelijk een jaar en bijna drie maanden verstreken, terwijl op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad (zie Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252) een half jaar een redelijke termijn is voor de bezwaarfase. Voor de rechtbank is anderhalf jaar een redelijke termijn en die periode (die loopt vanaf de uitspraak op bezwaar van 3 april 2015 tot de datum van de uitspraak van de rechtbank) is niet overschreden. Verweerder zal daarom worden veroordeeld tot betaling van de immateriële schadevergoeding.

32. Een overschrijding van de redelijke termijn met minder dan zes maanden brengt in beginsel een vergoeding van € 500 met zich mee (zie het genoemde arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016). De onderhavige vijf zaken van eiseres hebben in hoofdzaak op hetzelfde onderwerp betrekking, zodat voor die vijf zaken slechts eenmaal recht op schadevergoeding bestaat. In verband met de samenhang met de andere zaken die op de zitting van 21 april 2016 zijn behandeld, is bovendien matiging van de immateriële schadevergoeding op zijn plaats. Het gaat weliswaar om drie verschillende vennootschappen, maar het zijn allemaal vennootschappen waarvan [A] (indirect) bestuurder is en de zaken zijn nagenoeg tegelijk en met behulp van dezelfde gemachtigde behandeld. Daarvan gaat een matigende invloed uit op de spanning, het ongemak en de onzekerheid die door de procedures wordt veroorzaakt. Omdat in de zaken van twee van deze drie vennootschappen sprake is van immateriële schadevergoeding, namelijk in de zaken van eiseres en [F] B.V., ziet de rechtbank aanleiding om aan die twee vennootschappen elk een bedrag van € 250 toe te kennen aan immateriële schadevergoeding.

33. Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente en belastingrente heeft aangevoerd, dienen de beroepen inzake de beschikkingen heffingsrente ongegrond te worden verklaard.

34. Aangezien de beroepen tegen de boeten gegrond zijn, ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de bezwaren en beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Voor een integrale proceskostenvergoeding is geen aanleiding, aangezien geen sprake is van bijzondere omstandigheden. Deze kosten zijn daarom vastgesteld met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door de derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Daarbij gaat de rechtbank uit van samenhang tussen de drie clusters van zaken die op de zitting van 21 april 2016 zijn behandeld, omdat de werkzaamheden in die zaken nagenoeg identiek konden zijn, zodat een derde van de vastgestelde kosten zal worden toegewezen in de onderhavige uitspraak en de rest in de andere twee uitspraken. Het vastgestelde bedrag voor de onderhavige zaken komt derhalve uit op een bedrag van € 495 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1, gedeeld door drie in verband met drie clusters samenhangende zaken). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

35. De rechtbank heeft twee maal een bedrag van € 331 aan griffierecht geheven in de onderhavige zaken, omdat de beroepschriften door omstandigheden niet allemaal tegelijk binnen zijn gekomen. Aangezien inmiddels is gebleken dat het wel gaat om samenhangende zaken, heeft de rechtbank besloten om één maal griffierecht terug te storten aan eiseres.

36. Verweerder zal worden veroordeeld tot betaling van het dan overblijvende bedrag aan griffierecht van € 331.

37. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard voor zover het de boetebeschikkingen betreft en dienen de beroepen voor het overige ongegrond te worden verklaard.