Rechtbank Gelderland, 14-06-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3154, AWB - 15 _ 2730

1. Eiseres is opgericht op [2008] . De activiteiten van eiseres bestaan uit het exploiteren van onroerend goed.

2. Eiseres exploiteert onder meer het monumentenpand gelegen aan de [A-straat 1] te [Q] . Dit pand stond tot 1 april 2012 leeg. Met ingang van 1 april 2012 is het pand ter beschikking gesteld aan een met eiseres gelieerde vennootschap. Het koetshuis bij dit pand werd in 2011 belast verhuurd. Eiseres heeft voorts in 2011 een pand, gelegen aan de [A-straat 2] te [R] , belast verhuurd.

3. Op 14 februari 2013 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij eiseres naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2012. In het rapport is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

4. Eiseres heeft in haar aangiften omzetbelasting over de jaren 2011 en 2012 de aan haar gefactureerde omzetbelasting volledig in aftrek gebracht.

5. Eiseres heeft op 1 juli 2014 bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen. In de motivering van het bezwaarschrift van 8 augustus 2014 heeft eiseres aangegeven dat het pand vanaf 1 april 2012 met omzetbelasting is verhuurd. Tijdens de bezwaarprocedure heeft eiseres een huurovereenkomst en een factuur voor de periode 1 april 2012 tot en met 31 december 2012, met factuurdatum 5 december 2013 overgelegd.

6. In de huurovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

7. Op de factuur is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“(…)Te betalen uiterlijk 19-12-2013 (…)”

8. In het verslag van het hoorgesprek van 18 november 2014 is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“(…) De verhuur van het pand (…) vindt volgens belanghebbende plaats onder de noemer ‘leegstandsbeheer’. De inspecteur geeft in reactie daarop aan dat het gebruik en de inrichting van het pand, gebaseerd op zijn eigen bevindingen, niet de indruk wekken dat er sprake is van leegstandsbeheer.

9. In de motivering bij de uitspraken op bezwaar heeft verweerder zijn standpunt met betrekking tot de huurovereenkomst als volgt verwoord:

10. Bij uitspraken op bezwaar van 3 april 2015 zijn de naheffingsaanslagen, de boetebeschikkingen en de beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.

11. In geschil is of de naheffingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen aan eiseres zijn opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of de omzetbelasting over de verhuur van het pand in de periode april 2012 tot en met december 2012 in 2012 of in 2013 verschuldigd is en of eiseres recht heeft op aftrek van voorbelasting op de instandhoudingskosten gedurende de periode dat het pand leeg heeft gestaan. Voorts is in geschil of verweerder terecht 50% van de voorbelasting heeft gecorrigeerd. Ten slotte is in geschil of de boetebeschikkingen terecht zijn opgelegd.

13. Uit de motivering bij de uitspraken op bezwaar en hetgeen verweerder ter zitting heeft verklaard volgt dat verweerder de belaste verhuur over de periode 1 april tot en met 31 december 2012 accepteert, omdat zijn collega tijdens de hoorgesprekken heeft aangegeven dat hij de huurovereenkomst voor wat betreft de verschuldigdheid van omzetbelasting voor het jaar 2012 zal volgen. Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat de omzetbelasting over deze verhuur in 2012 verschuldigd is. Hij heeft de verschuldigde omzetbelasting berekend op (9 maanden* € 10.000* 21%=) € 18.900. Hij beroept zich op interne compensatie en concludeert vervolgens dat de naheffingsaanslag over het jaar 2012 ten bedrage van € 3.901 in ieder geval niet te hoog is opgelegd.

14. Eiseres stelt zich op het standpunt dat sprake is van een doorlopende prestatie en dat de omzetbelasting over de belaste verhuur eerst in 2013 verschuldigd is. Zij verwijst daarbij naar het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 12 februari 2009

(nr. CPP2009/263M; hierna: het Besluit).

15. Op grond van artikel 13 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) is, voor zover hier van belang, de omzetbelasting verschuldigd op het tijdstip dat de uitreiking van de factuur uiterlijk had moeten geschieden. Op grond van artikel 35, vijfde lid, van de Wet OB moet de factuur worden uitgereikt vóór de vijftiende dag na de maand waarin de levering of dienst is verricht.

16. In het Besluit is, voor zover hier van belang, met betrekking tot doorlopende prestaties de volgende goedkeuring opgenomen:

17. Uit artikel 4.8 van de huurovereenkomst blijkt dat eiseres en haar huurder een betaalperiode van een maand zijn overeengekomen. Aan de hiervoor genoemde voorwaarden van het Besluit is derhalve niet voldaan. Gelet op het bepaalde in artikel 13 van de Wet OB en artikel 35, vijfde lid, van de Wet OB is omzetbelasting over de verhuur in de maanden april tot en met november 2012 verschuldigd in 2012. De omzetbelasting over de verhuur in de maand december 2012 is verschuldigd in 2013, omdat de factuur uiterlijk in januari 2013 had moeten worden uitgereikt. Over de maanden april tot en met september 2012 bedraagt het btw-tarief 19%. De over het jaar 2012 over de huursom verschuldigde belasting bedraagt derhalve:

18. De aan de belaste verhuur toe te rekenen omzetbelasting over de maanden april tot en met december 2012 komt, voor zover deze is gecorrigeerd, alsnog voor aftrek in aanmerking. Uitgaande van het door verweerder ter zitting overgelegde overzicht uit het grootboek bedraagt deze omzetbelasting (50% * € 7.609,62=) € 3.804,81. De verschuldigde omzetbelasting over periode april tot en met december 2012 bedraagt derhalve (afgerond) € 11.795. De naheffingsaanslag over het jaar 2012 ten bedrage van € 3.901 is derhalve niet te hoog. Het beroep inzake de naheffingsaanslag over het jaar 2012 is ongegrond.

19. Op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wet OB) mag een ondernemer de omzetbelasting die aan hem door andere ondernemers in rekening is gebracht in aftrek brengen, een en ander voor zover de goederen en diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen.

20. Op grond van artikel 15, vierde lid, van de Wet OB vindt de aftrek plaats overeenkomstig de bestemming van de diensten op het tijdstip waarop de belasting aan de ondernemer in rekening wordt gebracht. De in aftrek gebrachte omzetbelasting moet worden gecorrigeerd indien het gebruik van de diensten afwijkt van de bestemming van de diensten.

21. Tussen partijen is niet in geschil dat de gecorrigeerde omzetbelasting geen betrekking heeft op algemene kosten, maar op kosten die betrekking hebben op diensten die aan eiseres zijn verricht teneinde het pand in goede staat te houden (vergelijk Hoge Raad 24 augustus 1994, nr. 29 414, ECLI:NL:HR:1994: LJN ZC5733, hierna: instandhoudingskosten). Nu dit geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting zal de rechtbank partijen hierin volgen.

22. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de voorbelasting op de kosten die gedurende leegstand zijn opkomen aftrekbaar is omdat deze niet toe te rekenen is aan vrijgestelde activiteiten. Eiseres verwijst daarbij naar de arresten van de Hoge Raad van 24 augustus 1994 en 12 september 2008 (nr. 43.011, ECLI:NL:HR:2008:BB5776). Eiseres ontleent voorts steun voor haar standpunt aan rechtsoverweging 4.3 van het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 (nr. 13/00382,ECLI:NL:HR:2014:1376).

23. Verweerder stelt dat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arresten van 24 augustus 1994 en 13 juni 2014 eiseres niet kan baten, omdat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van voorgenomen belast gebruik.

24. In zijn arrest van 24 augustus 1994 heeft de Hoge Raad beslist dat diensten die worden gebruikt om een pand in goede staat te houden, diensten zijn die worden gebezigd in het kader van de onderneming. Uit dit arrest kan voorts worden afgeleid dat instandhoudingskosten onmiddellijk worden gebruikt, ook in een periode dat dat bedrijfsmiddel tijdelijk geen opbrengsten levert, zoals bij leegstand van een pand. De Hoge Raad heeft vervolgens overwogen dat de omzetbelasting die drukt op deze diensten voor aftrek in aanmerking komt omdat deze omzetbelasting niet toerekenbaar is aan vrijgestelde prestaties en dat artikel 15, lid 3 (thans lid 4), van de Wet OB niet van toepassing is. Door de wijziging van artikel 15 van de Wet OB met ingang van 1 januari 2007 is aftrek van voorbelasting in beginsel slechts mogelijk wanneer voorbelasting is toe te rekenen aan belaste handelingen. In dat kader dient naar vaste juiste jurisprudentie van het Hof van Justitie beoordeeld te worden of de diensten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat.

25. In het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 is, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

26. Uit het hiervoor onder 24. aangehaalde arrest van de Hoge Raad kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat het voorgenomen gebruik van de diensten doorslaggevend is voor het recht op aftrek en dat geen correctie van deze aftrek plaatsvindt op het moment dat het pand na de leegstand weer wordt verhuurd. Het feit dat in het onderhavige geval geen sprake is van zogenaamde herzienings-btw doet daaraan niet af. Ook ten aanzien van diensten die onmiddellijk worden verbruikt dient de aftrek zoveel mogelijk te worden afgestemd op het daadwerkelijke of voorgenomen gebruik van deze diensten.

27. Naar het oordeel van de rechtbank volgt voorts uit dit arrest dat in beginsel wordt aangenomen dat gedurende leegstand van een pand sprake is van voorgenomen gebruik voor belaste handelingen. Het ligt derhalve op de weg van verweerder om aannemelijk te maken dat eiseres het voornemen heeft gehad om het pand voor niet-belaste handelingen te gaan gebruiken. Daarbij kan verweerder in het onderhavige geval volstaan met een verwijzing naar de bij haar bekende gegevens en omstandigheden, aangezien verdere aanknopingspunten ontbreken en het leveren van bewijs van een voornemen of het ontbreken daarvan voor verweerder vrijwel onmogelijk is. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat in de onderhavige zaak, anders dan in het hiervoor genoemde arrest, geen feiten zijn vastgesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat eiseres het voornemen had om het pand belast te verhuren.

28. De omstandigheid dat tijdens de controle is geconstateerd dat eiseres het pand om niet te beschikking heeft gesteld aan [D] B.V., dat over het jaar 2012 geen huur is betaald en dat ook geen facturen zijn uitgereikt, leidt naar het oordeel van de rechtbank tot het bewijsvermoeden dat tijdens de leegstand sprake is geweest van voorgenomen gebruik voor niet-belaste handelingen, te weten het om niet ter beschikking stellen van het pand aan een gelieerde vennootschap. Eiseres is er niet in geslaagd dit bewijsvermoeden te ontzenuwen. De enkele stelling van eiseres en haar directeur dat het kantoorpand zowel belast als vrijgesteld had kunnen worden verhuurd en dat in geen enkel geval het voornemen heeft bestaan het pand voor niet-belaste handelingen te gebruiken is daarvoor niet voldoende, nu deze stelling niet door nadere en objectieve feiten wordt onderbouwd. De rechtbank kent aan de huurovereenkomst in dit verband geen waarde toe. Verweerder heeft de belaste verhuur immers uitsluitend voor het jaar 2012 geaccepteerd, maar heeft ook zijn verbazing uitgesproken over het feit dat de huurovereenkomst niet tijdens de controle is overgelegd, dat ten tijde van de controle in 2013 nog geen facturen waren verzonden, dat geen huuropbrengsten waren te achterhalen en geen bescheiden voorhanden waren die duiden op belaste verhuur in 2012. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat [A] ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat de huuroverkomst is opgemaakt en door hem ondertekend op 31 maart 2012. Hij heeft desgevraagd tevens verklaard dat hij op de hoogte is van het feit dat het btw-tarief op 1 oktober 2012 is gewijzigd van 19% naar 21% maar dat hij niet weet waarom in de huurovereenkomst een tarief van 21% staat vermeld, terwijl deze ver vóór 1 oktober 2012 zou zijn opgemaakt en ondertekend.

29. Eiseres stelt subsidiair dat de correctie van 50% van de voorbelasting te hoog is, omdat voorbelasting die is toe te rekenen aan een leegstaand pand lager is dan aan een verhuurd pand. Eiseres bepleit een correctie van 25%.

30. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat uitsluitend de omzetbelasting die betrekking heeft op de [A-straat 1] te [Q] is gecorrigeerd. Hij heeft 50% gecorrigeerd omdat het belast verhuurde koetshuis aanzienlijk kleiner is dan het hoofdgebouw.

31. Nu partijen eenparig van oordeel zijn dat sprake is van instandhoudingskosten komt slechts de voorbelasting die rechtstreeks toerekenbaar is aan de belaste verhuur van het koetshuis voor aftrek in aanmerking. Eiseres heeft echter in haar boekhouding geen splitsing aangebracht tussen de kosten die betrekking hebben op het hoofdgebouw en de kosten die betrekking hebben op het koetshuis. Nu de bewijslast voor de aftrek bij eiseres berust en eiseres hiervoor geen gegevens heeft aangedragen, heeft verweerder de grenzen der redelijkheid niet overschreden door uit te gaan van een percentage van 50%. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat verweerder onweersproken heeft gesteld dat het koetshuis aanzienlijk kleiner is dan het hoofdgebouw.

32. Verweerder heeft de omzetbelasting op de instandhoudingskosten terecht en tot het juiste bedrag gecorrigeerd. Het beroep inzake de naheffingsaanslag over het jaar 2011 is ongegrond.

33. De opgelegde boeten van 25% zijn gebaseerd op artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van grove schuld. Daarbij zijn de bedragen van de boeten berekend over het in het betreffende jaar nageheven bedrag aan omzetbelasting.

34. Eiseres heeft betoogd dat van grove schuld geen sprake is, omdat [A] tot een cursus in 2013 onvoldoende kennis had van omzetbelasting en daarom niet wist dat hij niet alle voorbelasting mocht aftrekken. Dit geldt volgens eiseres vooral omdat de problematiek zo complex is. Verweerder heeft aangevoerd dat [A] wel degelijk voldoende kennis van omzetbelasting had en dat [A] had moeten weten dat hij niet alle voorbelasting kon aftrekken. Gelet op de leegstand die niet is aan te merken als (fictief) belast gebruik, had zij volgens verweerder bij een zorgvuldige afweging moeten concluderen dat de voorbelasting niet op belaste prestaties zag.

35. De rechtbank stelt voorop dat verweerder de bewijslast heeft dat sprake is van grove schuld, maar laat in het midden hoeveel kennis [A] had in de jaren 2009 tot en met 2011, omdat die kennis in dit geval niet relevant is voor de beoordeling. Als [A] onvoldoende kennis had, dan had hij namelijk een adviseur moeten inschakelen. Hij is als directeur van de vennootschap immers verantwoordelijk voor het betalen van het juiste bedrag aan omzetbelasting. Dat geldt eens te meer als hij de problematiek als complex ervoer.

36. Artikel 67f van de AWR koppelt de boete aan het niet, gedeeltelijk niet of niet tijdig betalen van het juiste bedrag aan omzetbelasting. Nu eiseres gezien de hiervoor opgenomen oordelen van de rechtbank te weinig omzetbelasting heeft betaald, omdat zij te veel vooraftrek heeft geclaimd, is er aanleiding voor een boete indien sprake is van grove schuld.

39. Voor het jaar 2012 heeft bovendien te gelden dat, zo eiseres staande houdt dat in dit jaar sprake is geweest van belaste verhuur, zij verwijtbaar nalatig heeft gehandeld door de verschuldigde omzetbelasting over de huursommen over de maanden april tot en met november 2012 niet op aangifte te voldoen. Zij had moeten begrijpen dat daardoor te weinig belasting zou worden betaald. In de huurovereenkomst staat immers vermeld dat sprake is van belaste verhuur, staat de omzetbelasting afzonderlijk vermeld terwijl tevens een huurperiode van een maand is overeengekomen, zodat het voor de hand had gelegen deze omzetbelasting maandelijks op aangifte te voldoen.

40. Het beroep van eiseres op de aanwezigheid van een pleitbaar standpunt faalt. Van een pleitbaar standpunt is sprake als een door belanghebbende ingenomen standpunt, gelet op de stand van de jurisprudentie en de heersende leer, in die mate juridisch pleitbaar of verdedigbaar is dat belanghebbende redelijkerwijs kan menen juist te handelen. Daarvan is hier geen sprake. Daarbij is van belang dat het standpunt van eiseres over de belaste bestemming tijdens leegstand zonder beschikbaarheid van feitelijke gegevens, die hier ontbreken, niet pleitbaar was (vgl. Hoge Raad 1 juli 1998, nr. 33.477, ECLI:NL:HR:1998:AA2331). Gelet op hetgeen hiervoor onder 17. is overwogen is het standpunt van eiseres dat de omzetbelasting over de belaste verhuur eerst in 2013 verschuldigd was evenmin pleitbaar.

41. Eiseres heeft subsidiair een beroep gedaan op matiging van de boeten wegens overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 EVRM. In beginsel is daarvan sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie HR 22 april 2005, nr. 37 984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, BNB 2005/337). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

42. Eiseres heeft tijdens de zitting onbetwist gesteld dat de boeten zijn aangekondigd in de brief van verweerder van 23 mei 2013. Anders dan verweerder heeft aangevoerd, is dit het startmoment voor de redelijke termijn met betrekking tot de boeten (de zogenaamde “criminal charge”) en niet het moment dat de boeten daadwerkelijk zijn opgelegd. Tussen het moment van deze aankondiging van de boete en de uitspraak van de rechtbank zijn meer dan twee jaren verstreken, zodat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden. De overschrijding bedraagt meer dan een jaar. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boeten met 15% te verminderen.

43. Dit brengt mee dat, de boete voor het jaar 2011 wordt verminderd van € 1.509 tot € 1.282 en de boete voor het jaar 2012 wordt verminderd van € 975 tot € 828. Het totale bedrag aan verminderde boeten komt derhalve uit op een bedrag van € 2.110. Het beroep is in zoverre gegrond.

44. De rechtbank acht de aldus gematigde boeten passend en geboden.

45. Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dienen de beroepen inzake de beschikkingen heffingsrente ongegrond te worden verklaard.

46. Aangezien de beroepen tegen de boeten gegrond zijn, ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de bezwaren en beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Voor een integrale proceskostenvergoeding is geen aanleiding, aangezien geen sprake is van bijzondere omstandigheden. Deze kosten zijn daarom vastgesteld met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door de derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Daarbij gaat de rechtbank uit van samenhang tussen de drie clusters van zaken die op de zitting van 21 april 2016 zijn behandeld, omdat de werkzaamheden in die zaken nagenoeg identiek konden zijn, zodat een derde van de vastgestelde kosten zal worden toegewezen in de onderhavige uitspraak en de rest in de andere twee uitspraken. Het vastgestelde bedrag voor de onderhavige zaken komt derhalve uit op een bedrag van € 495 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1, gedeeld door drie in verband met drie clusters samenhangende zaken). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

47. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard voor zover het de boetebeschikkingen betreft en dienen de beroepen voor het overige ongegrond te worden verklaard.