Rechtbank Gelderland, 04-08-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:4262, AWB - 15 _ 5646

1. Eiseres maakt onderdeel uit van de [F] . Enig aandeelhouder en bestuurder van eiseres is [G] B.V. Vanaf 1 april 2014 zijn [A] en [B] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel vermeld als gevolmachtigden van eiseres, inhoudende een volledige volmacht.

2. De activiteiten van eiseres bestaan uit het bergen en transporteren van voertuigen in de regio Limburg.

3. Eiseres heeft de activiteiten overgenomen van [H] B.V. (hierna: [H] B.V.). Aandeelhouders van [H] B.V. zijn [A] en [B] .

4. In het kader van deze overname hebben eiseres en [H] B.V. een overeenkomst gesloten, waarbij het volgende is overeengekomen:

- een aantal roerende zaken, waaronder bergingsvoertuigen, zal worden overgedragen;

- eiseres zal een tweetal panden huren van [H] B.V.;

- [H] B.V. zal managementwerkzaamheden uitvoeren bij eiseres met het oog op de exploitatie van haar onderneming. Er zal een managementovereenkomst worden gesloten, waarbij [H] B.V. zich verbindt de diensten van de heer [A] en mevrouw [B] in te zetten in de onderneming van eiseres.

5. Eiseres en [H] B.V. hebben ingaande 1 april 2014 een managementovereenkomst gesloten voor onbepaalde tijd, waarbij, samengevat en voor zover thans van belang, het volgende is overeengekomen:

- eiseres besteedt de managementwerkzaamheden uit aan [H] B.V., welke werkzaamheden middels een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek (BW) worden verricht;

- partijen verklaren uitdrukkelijk dat het niet de bedoeling van partijen is om een arbeidsovereenkomst te sluiten overeenkomstig de artikelen 7:610 e.v. BW;

- de werkzaamheden omvatten de feitelijke en dagelijkse leiding van de onderneming van eiseres;

- voor het aangaan van overeenkomsten met derden is [H] B.V. onder bepaalde omstandigheden, zoals het aangaan van financiële verplichtingen van € 2.500 of meer, gehouden toestemming te vragen van eiseres;

- de werkzaamheden worden uitgevoerd door inbreng van de bij [A] en [B] aanwezige expertise, ervaring en ideeën;

- [H] B.V. verplicht zich om te allen tijden telefonisch bereikbaar te zijn;

- [H] B.V. ontvangt voor de werkzaamheden een vergoeding van € 75.000 exclusief omzetbelasting per jaar, maandelijks gefactureerd in gelijke termijnen, gebaseerd op evenredige inzet van [A] en [B] . Onder omstandigheden wordt de vergoeding vermeerderd met vijf percent van de netto winst voor belastingen;

- indien [H] B.V. niet in staat is voor de uitvoering van de managementwerkzaamheden zorg te dragen, zal zij dit onmiddellijk aan eiseres mededelen. In dat geval, behoudens ziekte van [A] of [B] van korter dan één week, is eiseres niet gehouden tot het betalen van de vergoeding;

- ingeval van arbeidsongeschiktheid van [A] of [B] wordt de vergoeding maximaal een week doorbetaald;

- het maandelijks te factureren bedrag zal naar evenredigheid worden verminderd bij afwezigheid van [A] en/of [B] ;

- [H] B.V. zal tijdens vakanties (maximaal twintig dagen per jaar) de managementwerkzaamheden niet uitoefenen. Deze vakantiedagen maken onderdeel uit van de managementvergoeding. Indien [A] en [B] tijdens vakanties beide afwezig zijn, dan zal eiseres zorgdragen voor vervanging;

- [A] en [B] hebben persoonlijk geen enkel recht op vergoeding van eiseres;

- [H] B.V., [A] en [B] zijn aansprakelijk voor de door ernstig verwijtbaar toedoen en/of nalaten van hen veroorzaakte schade;

- Er is een non-concurrentie/relatiebeding opgenomen, op basis waarvan het [H] B.V. niet is toegestaan, tijdens de opdracht en binnen een bepaalde straal, werkzaamheden te verrichten voor een onderneming of instelling, behorende tot dezelfde branche als eiseres of een van haar gelieerde ondernemingen.

6. De contracten van [H] B.V. met alarmcentrales zijn op naam van eiseres gezet.

7. Op 28 februari 2014 heeft eiseres in het kader van vooroverleg de beide overeenkomsten aan de Belastingdienst voorgelegd. De Belastingdienst heeft het standpunt ingenomen dat [A] en [B] als gevolg van de overeenkomsten bij eiseres in dienstbetrekking komen.

8. Tussen partijen is niet in geschil dat de afspraken zoals vastgelegd in voornoemde overeenkomsten ook daadwerkelijk overeenkomen met de feiten en omstandigheden waaronder wordt samengewerkt.

9. De onder 5. opgenomen managementovereenkomst is op 28 juni 2016 opgezegd.

10. In geschil is of verweerder terecht een beschikking heeft afgegeven waarin wordt verklaard dat [A] en [B] verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. Meer in het bijzonder is in geschil of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.

11. Indien deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord, is tussen partijen in geschil of verweerder terecht toepassing van de doorbetaaldloonregeling heeft geweigerd.

12. Ingevolge de werknemersverzekeringswetten (WW, ZW, Wet WIA of WAO) is verzekerd hij die als werknemer in een privaatrechtelijke dienstbetrekking werkzaam is. Op grond van artikel 25 van de Wfsv in samenhang gelezen met artikel 9 van de Werkloosheidswet is voor zover in dit geval relevant premieplichtig het lichaam tot welk een of meer natuurlijke personen in dienstbetrekking staan.

13. Bij de beantwoording van de vraag of voor de toepassing van de werknemersverzekeringswetten sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, is maatgevend of tussen de desbetreffende partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het BW (zie Hoge Raad 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8926, r.o. 3.3.1). Voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking dient te zijn voldaan aan drie voorwaarden, te weten een gezagsverhouding, de verplichting de werkzaamheden persoonlijk te verrichten en de verplichting tot loonbetaling.

14. Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie Hoge Raad 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019, r.o. 3.3.2).

15. Gelet op het opschrift van en hetgeen is bepaald in de managementovereenkomst hadden partijen bij het sluiten daarvan de bedoeling om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan. Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat zij bevreesd was voor risico’s in verband met (mogelijke) arbeidsongeschiktheid van [A] . Verweerder stelt dat de uitvoering van de overeenkomst er echter toe leidt dat desondanks sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen eiseres enerzijds en [A] en [B] anderzijds. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat het op de weg van verweerder ligt om de feiten en omstandigheden te stellen die het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking.

16. Verweerder neemt het standpunt in dat [A] en [B] gehouden zijn persoonlijk de werkzaamheden voor eiseres te verrichten, dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen en dat [A] en [B] in een gezagsverhouding tot eiseres staan. Verweerder stelt verder onder verwijzing naar Hoge Raad 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8155, dat de werkzaamheden zodanig verknocht zijn met de personen van [A] en [B] dat slechts zij in persoon kunnen worden aangemerkt als degenen jegens wie eiseres als opdrachtgever optreedt en dat hetgeen uit de opdracht voortvloeit ook bij uitsluiting hen aangaat. [H] B.V. heeft geen reële betekenis als contractspartij. Verweerder wijst daarbij op diverse bepalingen in de managementovereenkomst.

17. Op grond van artikel 2.3 van de managementovereenkomst zullen de werkzaamheden worden uitgevoerd door [A] en [B] . In geval van ziekte en/of arbeidsongeschiktheid van [A] en [B] zal op grond van artikel 3.4 de vergoeding één week worden doorbetaald. Gedurende maximaal twintig dagen per jaar mogen [A] en [B] vakantie opnemen en zal eiseres voor vervanging zorgen. Op grond van artikel 8 van de overeenkomst zijn [A] en [B] degenen die de werkzaamheden moeten verrichten.

18. Vaststaat dat voor de verrichte managementwerkzaamheden een vergoeding wordt betaald. Op grond van artikel 3.1 van de managementovereenkomst ontvangt [H] B.V. voor de door haar verrichte werkzaamheden een vergoeding van € 75.000 per jaar. Er zal maandelijks worden gefactureerd gebaseerd op evenredige inzet van [A] en [B] .

19. Uit artikel 1 van de managementovereenkomst volgt dat de overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. In artikel 2.1 is opgenomen dat de managementwerkzaamheden de feitelijke en dagelijkse leiding van de onderneming omvatten. Artikel 2.2 bepaalt dat voor het aangaan van bepaalde verplichtingen toestemming van eiseres is benodigd.

20. Gelet op hetgeen hiervoor onder 17. tot en met 19. is uiteengezet, in onderling verband bezien, is de rechtbank van oordeel dat eiseres weliswaar niet heeft beoogd een arbeidsovereenkomst aan te gaan, maar dat daarvan wel sprake is gelet op de uitvoering die partijen hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en de wijze waarop zij daaraan inhoud hebben gegeven. Het was eiseres te doen om de expertise en het netwerk van [A] en [B] . Aan [H] B.V. komt hierbij naar het oordeel van de rechtbank in zoverre dan ook geen reële betekenis toe. Daaraan doet niet af dat in dit geval sprake is van twee natuurlijke personen die de arbeid verrichten. De rechtbank hecht daarbij belang aan artikel 3.2 van de managementovereenkomst waarin is bepaald dat de vergoeding is gebaseerd op evenredige inzet van [A] en [B] . Daar komt bij dat het naar het oordeel van de rechtbank gebruikelijk is dat het vaste management van een onderneming in dienstbetrekking werkzaam is. Juist ook omdat er geen andere directeur of bedrijfsleider is, zal eiseres [A] en [B] aanwijzingen geven indien nodig. Voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is het reeds voldoende dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen te geven over het te verrichten werk. Niet noodzakelijk is dat de werkgever in feite van deze bevoegdheid gebruik maakt (vergelijk onder meer Hoge Raad 7 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9845). Ter zitting is namens eiseres verklaard dat zij na de overname uiteindelijk beslissende zeggenschap heeft. Tenslotte zijn [A] en [B] na overdracht van de onderneming niet langer degenen die zelf als ondernemer voor eigen rekening en risico de (dagelijkse) leiding uitoefenen. Zij doen dat nu voor eiseres.

21. Verweerder heeft [A] en [B] naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht aangemerkt als verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen.

22. Eiseres heeft – feitelijk als subsidiair standpunt – verzocht om toepassing van de doorbetaaldloonregeling neergelegd in artikel 32d van de Wet LB. Verweerder heeft afwijzend op dit verzoek beslist.

23. In artikel 32d van de Wet LB is, voor zover thans van belang, bepaald:

24. Gelet op de omstandigheden van het geval komt – zoals is overwogen onder 20. – naar het oordeel van de rechtbank geen reële betekenis toe aan [H] B.V. Reeds gelet daarop is geen sprake van een situatie waarbij [A] en [B] uit hoofde van een (eventuele) dienstbetrekking bij [H] B.V. tevens als werknemer van eiseres werkzaam zijn, daargelaten dat ook niet is gebleken dat [A] en [B] arbeid verrichten voor [H] B.V. In zoverre kan ook niet worden gezegd dat verweerder de uitspraak op bezwaar onvoldoende heeft gemotiveerd.

25. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

26. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.