Rechtbank Gelderland, 20-12-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:6790, AWB - 15 _ 2268

[…]

(b) Coupon Rate

(A) Fixed Rate Periods

(i) The Coupon Rate payable from time to time in respect of the Secrurities for the First Fixed Rate Period (the “First Fixed Coupon Rate”) will be 4.875 per cent. per annum.

(ii) The Coupon Rate payable from time to time in respect of the Securities for the Second Fixed Rate Period (the “Second Fixed Coupon Rate”) shall be the rate calculated by the Calculation Agent to be aggregate of (1) the arithmetic mean of the bid and offered rates for the annual fixed leg (calculated on a 30/360 day count fraction basis (as construed in accordance with the ISDA Definitions)) of a fixed-for-floating Euro interest rate swap transaction which has a term equal to a period of 5 years from, and including, the First Call Date and which is in an amount equal to the principal amount of the Securities then outstanding that is representative of a single transaction in the swap market two business days prior to the beginning of the Second Fixed Rate Period with an acknowledged dealer of good credit in the swap market, and where the floating leg, calculated on an Actual/360 day count basis (as construed in accordance with the ISDA Definitions) is for a period of 6 months and which appears on Reuters screen (or such other page as may replace that page on that service, or such other service as may be nominated as the information vendor, for the purpose of displaying comparable rates) (the “Reset Screen Page”) designated “ISDAFIX2” under the heading “EURIBOR BASIS” and above caption “11.00 AM Frankfurt time”(as such headings and captions may appear from time to time) as of 11.00 a.m. (Brussels time) on the second Business Day (the “Reset Coupon Determination Date”) prior to the beginning of the Second Fixed Rate Period (the “5 year Swap Rate”) and (2) 2.90 per cent.

[…]

(B) Floating Rate PeriodThe coupon Rate applicable to the Securities for each Coupon Period from, and including, the Step-up Date (the “Floating Coupon Rate”) will be determined by the Calculation Agent on the following basis:

(i) the Calculation Agent will determine the rate for deposits in Euro for a period equal to the relevant Coupon Period which appears on the display page designated EURIBOR01 on Reuters (or such other page as may replace that page on that service, or such service as may be nominated as the information vendor, for the purpose of displaying comparable rates) as of 11.00 a.m. (Brussels time) on the second TARGET Settlement Day before the first day of the relevant Coupon Period (the “Determination Date”).

(ii) if such rate does not appear on that page, the Calculation Agent will:(1) request the principal Euro zone office of each of four major banks in the Euro zone interbank market to provide a quotation of the rate at which deposits in Euro are offered by it at approximately 11:00 a.m. (Brussels time) on the Determination Date to prime banks in the Euro zone interbank market for a period equal to the relevant Coupon Period and in an amount that is representative for a single transaction in that market at that time; and

(2) determine the arithmetic mean (rounded, if necessary, to the nearest one hundred thousandth of a percentage point, 0.000005 being rounded upwards) of such quotations; and

(iii) if fewer than two such quotations are provided as requested, the Calculation Agent will determine the arithmetic mean (rounded, if necessary, as aforesaid) of the rates quoted by major banks in the Euro zone, selected by the Calculation Agent, at approximately 11:00 a.m. (Brussels time) on the first day of the relevant Coupon Period for loans in Euro to leading European banks for a period equal to the relevant Coupon Period and in an amount that is representative for a single transaction in that market at that time,

and the Floating Coupon Rate for such Coupon Period shall be the sum of 3.90 per cent. per annum and the rate or (as the case may be) the arithmetic mean so determined; provided, however, that if the Calculation Agent is unable to determine a rate of (as the case may be) an arithmetic mean in accordance with the above provisions in relation to any Coupon Period, the Floating Coupon Rate applicable to the Securities during such Coupon Period will be the sum of 3.90 per cent. per annum and the rate of (as the case may be) arithmetic mean last determined in relation to the Securities in respect of the last preceding Coupon Period for which a Coupon Rate is available.

[…]

6. REDEMPTION AND PURCHASE

(a) No Maturity DateThe securities are perpetual securities and have no fixed maturity date. The issuer shall only have the right to redeem the Securities in accordance with this condition 6 (Redemption and Purchase).

[…]

(e) Redemption for Rating Reasons

If, at any time, the Issuer has received confirmation from one or more rating agencies which has assigned a sponsored rating to the Issuer that the Securities will nog longer be eligible for the same or higher category of equity (as defined by such rating agency) as attributed to the Securities at the Issue Date (a “Rating Event”) then the Securities will be redeemable, at the option of the Issuer, in the whole but not in part.

[…]

9. ENFORCEMENT EVENTS

(i) If any of the following events (each an “Enforcement Event”) occurs:

(a) Non-payment

Subject to Condition 4(a) (Deferral of Payments), default is made in the payment of any amount in respect of the Securities on the due date for payment thereof within 14 days after the date upon which such amount became due; or

(b) Winding-up

An order is made or an effective resolution is passed for the Winding-up of the Issuer (except in the case of a winding-up for the purpose of a merger, reconstruction or amalgamation the terms of which have previously been approved by an Extraordinary Resolution (as defined in the Agency Agreement) of the Holders),

then, in the case of paragraph (a) (Non-payment), the Holder of such Security may, at its discretion and, subject to any applicable laws, without further notice, institute proceedings for the Winding-up of the Issuer in The Netherlands (but not elsewhere) and/or prove in any Winding-up of the Issuer, but may take no other action in respect of such default and, in the case of paragraph (b) (Winding-up), the Securities will immediately become due and repayable at their principal amount together with accrued interest and any Arrears of Interest and/or prove in the Winding-up of the Issuer, subject always to the ranking provided in Condition 2 (Status and Subordination).

Except as provided in this Condition 9 (Enforcement Events), a Holder shall otherwise have no right to accelerate payment of any Security in the case of an Enforcement Event.

(ii) Subject as provided in this Condition 9 (Enforcement Events), any Holder may at its discretion and without further notice institute such proceedings against the Issuer as it may think fit to enforce any term or condition binding on the Issuer under the Agency Agreement or the Securities provided that the Issuer shall not by virtue of the institution of any such proceedings be obliged to pay any sum or sums, in cash or otherwise, sooner than the same would otherwise have been payable by it.

[…]

19. DEFINITIONS

In these Terms and Conditions: […]

“Mandatory Payment Event” means:

(i) if the Issuer declares, resolves on, pays or distributes a dividend or makes a payment (other than a dividend in the form of ordinary shares) on any of its ordinary shares;

(ii) if the Issuer declares, pays or distributes a dividend or makes a payment on any Parity Securities, except where such dividend or payment was not discretionary under the terms of such Parity Securities;

(iii) if the Issuer redeems, repurchases or otherwise acquires any of its ordinary shares (other than (a) in connection with any employee benefit plans or similar arrangements with or for the benefit of employees, officers, directors or consultants, (b) as a result of the exchange or conversion of one class or series of capital stock for another class or series of capital stock or (c) as a result of any equity swap or asset swap or similar arrangement concluded by the issuer with a third party); or

(iv) if the Issuer redeems, repurchases or otherwise acquires any Parity Securities, except for (a) redemption of Parity Securities on their scheduled maturity date, or (b) a conversion into or exchange for ordinary shares of the Issuer, or (c) if the Issuer offers to repurchase or otherwise acquire the Securities and Parity Securities in whole or in part in a public offer where the amounts of the Securities and Parity Securities repurchased or acquired are in proportion to their principal amounts then outstanding.”

Geschil

13. Voorts is in geschil of verweerder in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, specifiek het gelijkheidsbeginsel. Eiseres stelt zich op het standpunt dat sprake is van begunstigend beleid van verweerder richting andere belastingplichtigen, in het bijzonder grootbanken, waarbij de rentekosten van met onderhavige perpetual securities vergelijkbare financiële instrumenten wel in aftrek zijn toegelaten. Verweerder betwist dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel en dat sprake is van beleid ten aanzien van met onderhavige perpetual securities vergelijkbare producten.

14. Tenslotte is in geschil of eiseres aanspraak kan maken op een vergoeding van de werkelijke proceskosten.

Beoordeling van het geschil

Geldlening of kapitaalverstrekking

15. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden is in beginsel beslissend de civielrechtelijke vorm die de partijen aan de geldverstrekking hebben gegeven (zie Hoge Raad 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744). Deze regel lijdt onder meer uitzondering indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen (bij de overeenkomst) in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, op wie te dezen de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat deze uitzondering zich in dit geval voordoet. Vast staat dat de houders van de perpetual securities in beginsel recht hebben op rente, geen stem- en zeggenschapsrecht hebben en onder omstandigheden het faillissement van eiseres kunnen aanvragen. Dit zijn rechten die niet toekomen aan houders van vreemd vermogen. De enkele verwijzing door verweerder naar de pari passu-bepaling al dan niet in samenhang met de omstandigheid dat slechts ingeval van een Winding-up een terugbetalingsverplichting opkomt is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat het de bedoeling van partijen (bij de overeenkomst) is geweest kapitaal te verstrekken. Deze stelling van verweerder faalt derhalve.

16. Vervolgens is voor de kwalificatie van de perpetual securities van belang het antwoord op de vraag of de perpetual securities zijn aan te merken als een overeenkomst van altijddurende rente. Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend en verweerder ontkennend.

17. Voor de kwalificatie van de perpetual securities zijn onder meer de navolgende artikelen van belang. 7A:1791 BW: “Verbruikleening is eene overeenkomst, waarbij de eene partij aan de andere eene zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen afgeeft, onder voorwaarde dat de laatstgemelde haar even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, terug geve.”7A:1800 BW: “Die iets ter leen ontvangt is verpligt hetzelve, in gelijke hoeveelheid en hoedanigheid, en op den bepaalden tijd, terug te geven.” 7A:1807 BW: “Het vestigen eener altijddurende rente eene overeenkomst, waarbij de uitleener interessen bedingt, tegen betaling eener hoofdsom welke hij aanneemt niet terug te zullen vorderen. 7A:1809 BW: De schuldenaar eener altijddurende rente kan tot aflossing worden genoodzaakt: 1e Indien hij niet betaald heeft op de gedurende twee achtereenvolgende jaren verschuldigde rente; 2e Indien hij verzuimt aan den geldschieter de bij de overeenkomst beloofde zekerheid te bezorgen; 3e Indien hij in staat van faillissement is verklaard of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard.

18. De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 7A:1807 BW, met eiseres van oordeel dat de perpetual securities als een overeenkomst van altijddurende rente zijn aan te merken. De omstandigheid dat geen aflossingsverplichting ontstaat indien eiseres gedurende twee achtereenvolgende jaren de verschuldigde rente niet heeft voldaan maakt dit niet anders. Immers artikel 7A:1809 BW vormt geen dwingend recht. Uit Hoge Raad 17 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2655 vloeit vervolgens het uitgangspunt voort dat een overeenkomst van altijddurende rente als bedoeld in artikel 7A:1807 BW als een (bijzondere) overeenkomst van geldlening kwalificeert. Met betrekking tot een overeenkomst van geldlening heeft te gelden dat zij civielrechtelijk als (bijzondere) overeenkomst van verbruikleen is aan te merken. Dit is als zodanig ook niet in geschil tussen partijen. Op grond van artikel 7A:1791 BW is essentieel aan een overeenkomst van geldlening dat er een verplichting bestaat voor de lener om het geleende weer terug te geven, de zogenaamde terugbetalingsverplichting (zie ook artikel 7A:1800 BW). Het ontbreken van een terugbetalingsverplichting kan, zoals verweerder terecht stelt, er aan in de weg staan dat een geldverstrekking als geldlening kwalificeert. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van de rechtbank evenwel geen sprake. Immers de aard van de overeenkomst van geldlening staat er niet aan in de weg dat de verplichting tot terugbetaling voorwaardelijk wordt aangegaan en dat terugbetaling onzeker is (vgl. Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7005 en Hoge Raad 8 september 2006 ECLI:NL:HR:2006:AV2327). Bovendien ontstaat er in het onderhavige geval niet alleen een terugbetalingsverplichting ingeval van faillissement, maar ook ingeval van ontbinding en vereffening.

19. Het vorenstaande brengt mee dat naar het oordeel van de rechtbank civielrechtelijk sprake is van een geldlening. Deelnemerschapslening

20. De regel dat voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden de civielrechtelijke vorm beslissend is, lijdt tevens uitzondering (zie ook onderdeel 15) indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar.

21. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van een deelnemerschapslening, nu de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, de schuld geen vaste looptijd heeft en de rentebetalingen winstafhankelijk zijn. Ten aanzien van de winstafhankelijkheid voert verweerder aan dat door de pari passu-bepaling de houders gelijk zijn gesteld met preferente aandeelhouders en dat als gevolg daarvan, in het geval van volle economische tegenwind voor eiseres, de aanspraken van de houders van de perpetual securities op die rente verloren zullen gaan.

22. Eiseres betwist dat sprake is van winstafhankelijkheid. Voorts is eiseres van mening dat materieel bezien de perpetual securities een looptijd hebben van vijf jaar. Ter onderbouwing van deze stelling voert zij aan dat het in de praktijk gebruikelijk is dat dergelijke instrumenten op hun eerste call date worden afgelost.

23. Vast staat dat eiseres zowel in de First en de Second Fixed Rate Period als ook in de Floating Rate Period een vaste rente verschuldigd is. Weliswaar kan deze rente worden uitgesteld, maar de niet betaalde rente wordt rentedragend bijgeschreven. De enkele omstandigheid dat ingeval van een winding-up de houders van de perpetual securities hun (bijgeschreven) rente mogelijkerwijs niet zullen ontvangen brengt geen winstafhankelijkheid van de rente mee (zie ook Hoge Raad 17 februari 1999:ECLI:NL:HR:1999:AA2655). De samenhang met de pari-passu-bepaling is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Weliswaar is de rangorde van de houders van de perpetual securities gelijk aan die van preferente aandeelhouders, maar dat maakt de vergoeding voor de lening nog niet afhankelijk van de winst. Immers uitgangspunt is dat de rente verschuldigd is. Verweerder moet worden nagegeven dat de betaling aan de houders van de perpetual securities evenals de preferente aandeelhouders in dit geval in gelijke mate afhankelijk is van de omvang van het liquidatieoverschot, maar dit is een omstandigheid die (materieel) voor menig verstrekker van (achtergesteld) vreemd vermogen heeft te gelden indien er sprake is van een beperkt liquidatieoverschot of een liquidatietekort. Naar het oordeel van de rechtbank is de rente dan ook niet winstafhankelijk en is reeds hierom geen sprake van een deelnemerschapslening.

24. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. Het belastbaar bedrag over het jaar 2010 dient te worden vastgesteld op negatief € 117.107.766 (€ 113.768.725 + € 3.339.041). De verliesvaststellingsbeschikking over het onderhavige jaar wordt dus vastgesteld op € 117.107.766. Hiervan is reeds € 31.944.440 verrekend met het jaar 2009, zodat een te verrekenen verlies resteert van € 85.163.326 (€ 117.107.766 -/- € 31.944.440). Nu het beroep gegrond is verklaard behoeft de beroepsgrond van eiseres dat verweerder in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer specifiek het gelijkheidsbeginsel, geen nadere bespreking.

25. Met betrekking tot het verzoek van eiseres tot toekenning van een (integrale) kostenvergoeding overweegt de rechtbank dat op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit) de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beginsel forfaitair worden berekend. In bijzondere omstandigheden bestaat echter de mogelijkheid om een hogere vergoeding toe te kennen. Hiervoor bestaat in ieder geval aanleiding indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand kan houden (zie Hoge Raad 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2802). Ook indien het bestuursorgaan op andere wijze verregaand onzorgvuldig heeft gehandeld kan dit grond opleveren om een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit aanwezig te achten (zie Hoge Raad 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975).

26. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval geen sprake van een bijzondere omstandigheid die een integrale proceskostenvergoeding rechtvaardigt. Naar het oordeel van de rechtbank faalt de stelling van eiseres dat verweerder ten koste van haar een wijziging in de huidige rechtspraak probeert te bewerkstelligen nu ten aanzien van het onderhavige geschil gesteld noch gebleken is dat eerdere jurisprudentie bekend is. Ook de stelling dat verweerder in strijd handelt met zijn eigen beleid levert in dit geval geen omstandigheid op die een integrale proceskostenvergoeding rechtvaardigt. Eiseres heeft ter onderbouwing van deze beroepsgrond een veelheid aan producties overgelegd. Uit deze stukken wordt naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer duidelijk dat verweerder in strijd heeft gehandeld met zijn eigen beleid. Van enige onrechtmatigheid, dan wel verregaande onzorgvuldigheid is de rechtbank dan ook niet gebleken.

27. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 3.464 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor de repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 2). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

Beslissing

De rechtbank: