Rechtbank Gelderland, 21-04-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:2258, AWB - 16 _ 2734

1. Eiseres is eigenaar en exploitant van een sporthal in [Z] en van drie gymzalen in [Q] , [Z] en [R] (hierna: de sportzalen).

2. Eiseres stelt, in het kader van haar wettelijke plicht, de sportzalen tijdens schooltijden ter beschikking aan scholen in het primair onderwijs. Daartoe stelt zij in juni voorafgaand aan ieder schooljaar het aantal klokuren vast waarop een school voor basisonderwijs in het daaropvolgende schooljaar aanspraak maakt en maakt zij een rooster van gebruik. Eiseres ontvangt hiervoor geen vergoeding.

3. Eiseres stelt de sportzalen op andere dan de voor het basisonderwijs ingeroosterde uren beschikbaar voor verhuur aan derden en dan met name aan sportverenigingen en aan scholen voor voortgezet onderwijs. De uren die overblijven na inroostering van de uren voor het basisonderwijs en de (vaste) uren van gebruik door verenigingen en scholen probeert eiseres zo veel mogelijk te vullen met verhuur aan derden ten behoeve van de sportbeoefening.

4. In beperkte mate (55 uren per jaar) staat eiseres het gebruik van de sporthal toe voor andere activiteiten, zoals de jaarlijkse kleindierententoonstelling, de uitvoering van de muziekvereniging en een kinderspeelweek (huttendorp).

5. In de aangifte omzetbelasting is eiseres voor het berekenen van haar aftrek van voorbelasting uitgegaan van de volgende verdeelsleutel (hierna: de verdeelsleutel of de pre- prorata):

6. In geschil is of eiseres bij de berekening van het recht op aftrek (hierna: de pre-prorata berekening) de uren waarin de sportzalen niet worden verhuurd/gebruikt (door eiseres aangeduid als leegstand) mag meetellen als belast gebruik.

7. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdeelsleutel die zij bij de aangifte heeft gehanteerd, niet juist is. In de teller van de breuk zouden, naast de uren belast gebruik van de sportzalen, ook de uren dat de sportzalen leegstaan meegeteld moeten worden, terwijl de noemer zou moeten bestaan uit het totaal aan (voor verhuur) beschikbare uren van de sportzalen. Eiseres beroept zich in dit verband op het zogenoemde Leegstandsarrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1376.

8. Volgens verweerder is de door eiseres in haar aangifte gehanteerde verdeelsleutel juist omdat deze aansluit bij het objectieve gebruik van de sportzalen. De berekeningswijze die eiseres voorstelt zou volgens verweerder ertoe leiden dat een te hoge toerekening aan de economische handelingen plaats zou vinden.

9. Partijen zijn het er over eens dat de terbeschikkingstelling van de sportaccommodaties voor de uren voor het basisonderwijs geen economische activiteit is. De rechtbank volgt partijen hierin. Deze terbeschikkingstelling valt immers onder de wettelijke plicht van gemeenten om te voorzien in de huisvesting, waaronder begrepen sporthuisvesting, van basisscholen (zie artikel 91 van de Wet op het primair onderwijs) en eiseres ontvangt hiervoor geen vergoeding.

10. Partijen zijn het er ook over eens dat de verhuur van de sportzalen aan sportverenigingen en aan scholen voor voortgezet onderwijs is aan te merken als het geven van gelegenheid tot sportbeoefening in de zin van post b.3 van Tabel I, behorende bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB), hetgeen is belast tegen het verlaagde tarief.

13. Het Hof van Justitie EU (HvJEU) heeft in het Securenta-arrest (13 maart 2008, C-437/06, ECLI:EU:C:2008:166) geoordeeld dat de vaststelling van de methoden en criteria voor de verdeling van de betaalde voorbelasting tussen economische en niet-economische activiteiten in de zin van de Zesde richtlijn tot de beoordelingsbevoegdheid van de lidstaten behoort. De lidstaten moeten bij de uitoefening van deze bevoegdheid rekening houden met het doel en de systematiek van deze richtlijn en zij moeten daarbij een berekeningsmethode bepalen die objectief weergeeft welk deel van de in een eerder stadium gemaakte kosten werkelijk toe te rekenen is aan elk van deze twee activiteiten.

14. In het Besluit aftrek van omzetbelasting van 25 november 2011 (BLKB2011/641M), hierna: het Besluit, is, voor zover hier van belang, opgenomen (onderdeel 3.4.1):

“Bij de splitsing van dit soort algemene kosten moeten voor al deze kosten verdeelsleutels worden toegepast die een objectief en reëel beeld geven van het gebruik voor economische en niet-economische handelingen. De vaststelling van de verdeelsleutel is afhankelijk van feiten en omstandigheden van het concrete geval. Bij de verdeelsleutel dient aansluiting te worden gezocht bij objectieve factoren zoals omzetverhoudingen, m², m³, opbrengsten of kosten, onder voorwaarde dat deze zoveel mogelijk recht doen aan het gebruik dat van de goederen en diensten wordt gemaakt.”

15. De rechtbank stelt vast dat Nederland geen uitvoering heeft gegeven aan de opdracht van het HvJEU in het Securenta-arrest, aangezien het Besluit geen wetgeving is, maar een besluit van de staatssecretaris van Financiën. De rechtbank dient in deze leemte te voorzien en sluit daarvoor aan bij de wettelijke bepalingen die er wel zijn. Met name artikel 11 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) acht de rechtbank in de omstandigheden van dit geval bruikbaar. Omdat er bij de niet-economische prestaties in dit geval, waar de sportzalen om niet ter beschikking van de basisscholen worden gesteld, geen sprake is van omzet, is de omzetverdeelsleutel van het eerste lid van artikel 11 van de Uitvoeringbeschikking niet toepasbaar. Daarom ligt de verdeling volgens het werkelijke gebruik, zoals geregeld in het tweede lid, voor de hand. Dit past ook binnen de hiervoor geciteerde regeling in het Besluit.

16. Partijen zijn het erover eens dat het gebruik in uren in dit geval een goede maatstaf is om het werkelijke gebruik te bepalen. De rechtbank volgt partijen daarin. Eiseres wenst echter niet alleen met de werkelijk verhuurde uren te rekenen, maar zij wil ook de uren meetellen die voor belast gebruik beschikbaar zijn om het werkelijke gebruik te bepalen. De rechtbank acht die benaderingswijze van eiseres in dit geval niet juist. Het HvJEU heeft bepaald dat het moet gaan om een berekeningsmethode die objectief weergeeft hoe de kosten werkelijk toe te rekenen zijn aan de economische en aan de niet-economische activiteiten. Het voorstel van eiseres is te subjectief, omdat het gaat om een wens van eiseres die feitelijk niet is uitgekomen in het onderhavige tijdvak. Daarbij weegt mee dat de sportzalen volgens de verklaring van eiseres ter zitting weliswaar de ene keer voor meer uren worden verhuurd dan de andere keer, maar dat de sportzalen toch gemiddeld voor ongeveer 50% van de beschikbare uren niet verhuurd worden. Ook acht de rechtbank niet aannemelijk dat voor de verhuur van die niet verhuurde uren in voldoende mate een markt bestaat in de gemeente [X] . Naar zijn aard is immers maar een beperkt aantal partijen in een bepaalde gemeente geïnteresseerd in de huur van sportzalen, terwijl de bestaande sportverenigingen en scholen voor voortgezet onderwijs in [Z] al de uren huren die zij nodig hebben. Daarbij komt dat de sportzalen alleen mogen worden gebruikt voor sportbeoefening of voor lichamelijke oefening. Dit beperkt het aantal potentiële huurders nog verder. De omstandigheid dat sportverenigingen uit andere gemeentes soms sportzalen in [Z] willen huren omdat in hun eigen gemeente geen zalen meer beschikbaar zijn, is onvoldoende structureel en substantieel om aannemelijk te maken dat de sportzalen voor de niet gebruikte uren verhuurd kunnen worden. De conclusie is dat het dus niet alleen gaat om een subjectieve wens van eiseres, maar ook om een wens waarvan zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze zal (kunnen) worden vervuld.

17. Het Leegstandsarrest van de Hoge Raad waar eiseres zich op heeft beroepen, is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet toepasbaar. De situatie van dat arrest was namelijk wezenlijk anders (volledige leegstand van een pand dat later wel weer werd verhuurd) en het beoordelingskader ook (herziening van de aftrek).

18. De verdeelsleutel die eiseres bij de aangifte heeft gebruikt, heeft als effect dat de mate van aftrek meebeweegt met verhuur zoals deze feitelijk is gerealiseerd. Op die wijze worden de kosten op de meest objectieve wijze toegerekend aan de werkelijke activiteiten. Er is dus geen reden om de verdeelsleutel te veranderen op de wijze die door eiseres is voorgesteld.

19. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.