Rechtbank Gelderland, 24-04-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:2297, AWB - 15 _ 6337

4.11

4.15

4.22

23. In geschil is het antwoord op de vraag of de boete terecht en tot het juiste bedrag aan eiser is opgelegd. Deze vraag wordt door eiser ontkennend en door verweerder bevestigend beantwoord.

24. Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daarnaast hebben zij ter zitting hun standpunten nader toegelicht.

25. Eiser concludeert tot vernietiging dan wel vermindering van de boetebeschikking. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Beoordeling van het geschil

26. Ter zitting heeft de rechtbank de stelling van eiser dat het aanvullend verweerschrift van verweerder te laat is ingediend verworpen. Het aanvullend verweerschrift is door de rechtbank immers al ontvangen op 10 maart 2016, ruim voor de zogenoemde tiendagentermijn. Ook de stelling van eiser dat het aanvullend verweerschrift geen stuk is als bedoeld in artikel 8:58 van de Awb heeft de rechtbank verworpen omdat dit stuk aangemerkt moet worden als een nadere toelichting van de eerder voorgedragen gronden. Het stuk heeft ook niet een zodanige omvang dat de goede procesorde zich tegen indiening ervan verzet. Verweerder heeft ter zitting ingestemd met het verzoek van eiser om de bijlagen 51 en 52 bij de aanvulling op het verweerschrift (de zogenoemde schikkingscorrespondentie) niet tot de stukken van het geding te rekenen. De rechtbank heeft dienovereenkomstig beslist. Voorts hebben beide partijen ermee ingestemd dat de heer [B] niet als getuige maar ter bijstand van eiser zal optreden.

27. Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of artikel 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) – gelet op het tijdstip van inwerkingtreding op 1 juli 2009 – in het onderhavige geval van toepassing is.

28. Ingevolge artikel 19, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet BRV, wordt op verzoek teruggaaf van belasting verleend, indien de toestand van voor die verkrijging zowel feitelijk als rechtens wordt hersteld als gevolg van de vervulling van een ontbindende voorwaarde. Ingevolge artikel 15, eerste lid, aanhef en letter r, van de Wet BRV, is onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden van belasting vrijgesteld de verkrijging krachtens herstel als bedoeld in artikel 19 van de Wet BRV.

29. Artikel 67f, eerste lid, van de Wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) bepaalt dat de Inspecteur een boete van 100 percent van de nageheven belasting kan opleggen indien het aan opzet of grove schuld van een belastingplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Volgens het zesde lid van artikel 67f van de AWR is artikel 20, eerste lid, tweede volzin van de AWR van overeenkomstige toepassing.

30. Op grond van artikel 20, eerste lid, van de AWR wordt met geheel of gedeeltelijk niet betaald zijn van belasting die op aangifte behoort te worden voldaan gelijkgesteld het geval waarin, naar aanleiding van een gedaan verzoek, ten onrechte of tot een te hoog bedrag teruggaaf van belasting is verleend.

31. Artikel 5:1 van de Awb is op 1 juli 2009 in werking getreden. Volgens het eerste lid van dit artikel wordt onder een overtreding verstaan een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Onder overtreder wordt blijkens het tweede lid verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

32. Eiser stelt zich op het standpunt artikel 5:1 van de Awb niet op hem van toepassing is omdat het beboetbare feit is gelegen in het teruggaafverzoek van [2009] , dus voor de inwerkingtreding van dit artikel. Dit teruggaafverzoek is - naar eiser stelt - op 3 april 2009 door de heer [B] (werkzaam als notarieel medewerker op het notariskantoor van eiser) ten kantore van verweerder afgegeven. Omdat een reactie van verweerder uitbleef heeft eiser het verzoek op 15 januari 2010 per post aan verweerder verzonden. Verweerder stelt zich daarentegen op het standpunt dat het beboetbare feit is gelegen in het ten onrechte verlenen van de teruggaaf overdrachtsbelasting hetgeen heeft plaatsgevonden na 1 juli 2009. De datum van indiening van het teruggaafverzoek is niet van belang. Overigens bestrijdt verweerder het standpunt van eiser dat het teruggaafverzoek al op 3 april 2009 door eiser is ingediend.

33. Naar het oordeel van de rechtbank kan, gelet op hetgeen is bepaald in artikel 67f, eerste en zesde lid van de AWR in combinatie met artikel 20, eerste lid, van de AWR, geen andere conclusie worden getrokken dan dat het verlenen van de teruggaaf van overdrachtsbelasting door verweerder als beboetbaar feit moet worden aangemerkt. Vast staat dat de teruggaaf overdrachtsbelasting op 26 mei 2010 door verweerder is verleend en op 6 juli 2010 daadwerkelijk is uitbetaald, zodat het per 1 juli 2009 in werking getreden artikel 5:1 van de Awb van toepassing is. Het moment van indiening van het teruggaafverzoek is niet van belang. Ten overvloede is de rechtbank van oordeel dat aannemelijk is dat uiteindelijk de verzending van het verzoek door eiser op 15 januari 2010 tot de teruggaaf van overdrachtsbelasting heeft geleid. Ook dat is na de inwerkingtreding van artikel 5:1 van de Awb per 1 juli 2009.

34. Voor de kwalificatie medeplegen in de zin van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb moet sprake zijn van een nauwe en bewuste samenwerking tussen twee of meer (rechts)personen. Dat is het geval als een delict gezamenlijk wordt uitgevoerd door de overtreder en een andere betrokkene. Bestaat de samenwerking niet uit een gezamenlijke uitvoering, dan is voor de kwalificatie medeplegen vereist dat de intellectuele en/of materiële bijdrage van de betrokkene aan het delict van voldoende gewicht is (zie de uitspraak van de Afdeling van 29 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2386 en het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:928).

35. Eiser betoogt dat het civielrechtelijk mogelijk is een recht van wederinkoop niet in de leveringsakte zelf maar in een aanvullende overeenkomst op te nemen. Volgens eiser heeft verweerder niet het bewijs geleverd dat eiser ten minste bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat geen sprake was van feitelijk en rechtens herstel van de situatie zoals deze vóór [2007] was. Op het moment dat eiser de aktes opstelde was pleitbaar dat voldaan was aan de vereisten voor het terugvragen van overdrachtsbelasting. Volgens eiser verschilt de onderhavige situatie van die in het arrest van de Hoge Raad van 5 december 2008 (ECLI:NL:LJN HR2008:BD9220). Voorts betoogt eiser dat [A] B.V. niet als pleger kan worden aangemerkt zodat eiser ook niet als medepleger kan kwalificeren. Bovendien is volgens eiser niet voldaan aan het vereiste dat eiser en [A] B.V. nauw en bewust hebben samengewerkt. De samenwerking tussen [A] B.V. en eiser was niet anders dan een gebruikelijke notaris-cliënt relatie.

36. Volgens verweerder is geen sprake van een levering onder ontbindende voorwaarden omdat er volgens de notariële akte van [2007] sprake is van een onvoorwaardelijke, niet bezwaarde en niet-met-verplichtingen-belaste levering. Feitelijk en rechtens herstel is door het opstellen van de “aanvulling recht van wederinkoop” dan ook feitelijk onmogelijk geworden. Ook is volgens verweerder geen sprake van een pleitbaar standpunt en is wel degelijk sprake van voorwaardelijk opzet van [A] B.V. Daarnaast blijkt uit de feiten en omstandigheden, zoals onder meer vermeld in de onderdelen 1. tot en met 18. van deze uitspraak, overduidelijk dat eiser en [A] B.V. nauw en bewust hebben samengewerkt.

Juridisch en feitelijk herstel

37. Daargelaten het antwoord op de vraag of het mogelijk is een recht van wederinkoop op te nemen in een aanvulling op de daadwerkelijke leveringsakte, is de rechtbank van oordeel dat van een juridisch en feitelijk herstel naar de toestand van vóór de verkrijging van

38. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in de in onderdeel 22. aangehaalde uitspraak geoordeeld dat ten aanzien van [A] B.V. geen sprake was van een pleitbaar standpunt ten aanzien van het verzoek om teruggaaf van overdrachtsbelasting. Ook was volgens het Hof sprake van voorwaardelijk opzet van [A] B.V.

39. Volgens eiser was echter sprake was van een pleitbaar standpunt van [A] B.V. en is door [A] B.V. ook niet opzettelijk een onjuist teruggaafverzoek overdrachtsbelasting gedaan zodat [A] B.V. niet als pleger van een overtreding kan worden aangemerkt (en dus eiser niet als medepleger). Deze stelling wordt door de rechtbank verworpen. Het Hof heeft immers duidelijk gemotiveerd waarom geen sprake was van een pleitbaar standpunt en wel van voorwaardelijk opzet van [A] B.V. De rechtbank maakt die overwegingen tot de hare. Hetgeen daartegen door eiser is aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden.

40. Op verweerder rust de last feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken, die leiden tot de conclusie dat in dit geval sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen eiser en [A] B.V. Verweerder is in die bewijslast geslaagd. Hierbij heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen. Nadat eiser door [A] B.V. was benaderd over de voorgenomen transactie met de onroerende zaken heeft tussen eiser en [A] B.V. vanaf januari 2007 regelmatig overleg plaatsgevonden tussen hen beide over het voorkomen dat twee maal overdrachtsbelasting zou moeten worden betaald. [A] B.V. voorzag immers dat zij de onroerende zaken niet binnen zes maanden kon doorverkopen. Eiser had al eerder het recht van wederinkoop toegepast om dubbele heffing van overdrachtsbelasting te voorkomen. Uiteindelijk heeft dit geleid tot het opstellen van een akte van levering, een akte “recht van wederinkoop” en een akte “aanvulling recht van wederinkoop”. Bij laatstgenoemde akte is van belang dat eiser heeft verklaard dat hij het initiatief voor deze akte heeft genomen maar dat hij zich de reden voor het opstellen van deze akte niet meer kan herinneren. Deze akte is – in tegenstelling tot de akte “recht van wederinkoop” – niet bij verweerder ter registratie aangeboden. Het verzoek ter verkrijging van de teruggaaf van overdrachtsbelasting is door eiser opgesteld en ingediend. Hierbij is de aanvulling recht van wederinkoop niet bijgevoegd. Ook is geen melding gemaakt van de verkoop en levering van de onroerende zaken aan [H] . Het opstellen van de aanvulling recht van wederinkoop was ook niet gebruikelijk en werd bij eerdere door eiser begeleide zaken ook niet toegepast. Naar aanleiding van het verzoek om teruggaaf heeft – vooruitlopend op de beantwoording van mogelijke vragen van verweerder – overleg plaatsgevonden tussen eiser en [A] B.V. Door [A] B.V. is naar aanleiding van een vraag van verweerder vervolgens onjuiste informatie verstrekt. Aan hetgeen hiervoor is vermeld, één en ander bezien in onderlinge samenhang en verwevenheid, verbindt de rechtbank de conclusie dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen eiser en [A] B.V. waarbij eiser actieve bemoeienis heeft gehad bij het verkrijgen van een onterechte teruggaaf van overdrachtsbelasting.

Ten aanzien van de hoogte van de vergrijpboete

41. Verweerder heeft aan eiser als medepleger een vergrijpboete opgelegd met toepassing van artikel 67f van de AWR en de paragrafen 2, 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB) en stelt dat op grond van paragraaf 8, achtste lid, van het BBBB sprake is van listigheid en samenspanning door eiser en [A] B.V. Daarnaast stelt verweerder dat sprake is van een bijzondere omstandigheid omdat eiser als notaris een voorbeeldfunctie had en dit aspect op grond van paragraaf 8 reden is om de boete te verhogen. Tot slot heeft verweerder in het nadeel van eiser meegewogen dat de ten onrechte teruggevraagde overdrachtsbelasting omvangrijk is. Gelet op deze omstandigheden heeft verweerder een boete opgelegd van 100 procent en niet van 50 procent.

42. Eiser stelt dat de boete tot een te hoog bedrag is opgelegd. Hij bestrijdt ten stelligste dat sprake is van listige samenspanning. De omstandigheid dat eiser als notaris werkzaam was en daarom een voorbeeldfunctie had, is naar de mening van eiser voorts geen strafverzwarende omstandigheid.

43. Gelet op de ernst van de eiser verweten gedraging acht de rechtbank de door verweerder opgelegde boete van 100 procent in beginsel passend en geboden. Uit hetgeen in onderdeel 40. is overwogen volgt immers dat sprake is geweest van samenspanning zodat verweerder dit terecht als strafverzwaring heeft meegenomen. Voorts kan eiser worden verweten dat hij als notaris heeft meegewerkt aan het ten onrechte verkrijgen van een teruggaaf overdrachtsbelasting. Eiser had als notaris - een openbaar ambtenaar - een publieke functie en uit dien hoofde rustte op hem een maatschappelijke verantwoordelijkheid. Het is in het algemeen belang dat zowel burgers als overheid vertrouwen in notarissen moeten kunnen stellen. Eiser heeft dit vertrouwen geschonden. Juist van een notaris mag immers worden verwacht dat hij een goed functionerend rechtsverkeer waarborgt.

44. De rechtbank vindt echter in de omstandigheid dat de verleende teruggaaf overdrachtsbelasting niet aan eiser persoonlijk ten goede is gekomen aanleiding de boete te verminderen tot € 36.000.

45. Omdat de rechtbank niet binnen twee jaar nadat de boetes aan eiser zijn aangekondigd – in een brief van 1 juli 2013 – uitspraak heeft gedaan, dient de boete te worden verminderd. Aangezien de redelijke termijn is overschreden met ruim anderhalf jaar zal de rechtbank de boete verminderen met 15 percent. De boete komt dan uit op een bedrag van € 30.600.

46. Gelet op het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

47. De rechtbank vindt geen aanleiding voor het toekennen van een proceskostenvergoeding. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat de kosten van de rechtsbijstand op hem drukken (zie bladzijde 38 van het verweerschrift).