Rechtbank Gelderland, 17-05-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:2720, AWB - 16 _ 361

Feiten

Geschil

Beoordeling van het geschil
Wettelijk kader

Winst uit onderneming?

11. Eiser stelt dat zijn werkzaamheden zijn te kwalificeren als die van een zelfstandige beroepsbeoefenaar, zoals een advocaat of tandarts. Gelet hierop stelt eiser zich, onder verwijzing naar de uitspraak van Hof Arnhem van 29 maart 2004 (ECLI:NL:GHARN:2004:AO8177), op het standpunt dat het op de weg van verweerder ligt om feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken dat (voldoende) zelfstandigheid ontbreekt.

12. Anders dan eiser is de rechtbank van oordeel dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat op eiser de last rust om zodanige feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken op grond waarvan de conclusie kan worden getrokken dat hij voldoende zelfstandigheid bezat. De verwijzing naar de uitspraak van Hof Arnhem van
29 maart 2004 leidt niet tot een ander oordeel. In die procedure ging het om een tandarts waarvan het Hof oordeelde dat een dergelijk beroep doorgaans als zelfstandig beroep wordt uitgeoefend. Nu de inspecteur zich in die procedure op een uitzondering beriep, diende hij feiten en omstandigheden te stellen die aannemelijk maakten dat de zelfstandigheid ontbrak. Bij de beroepsuitoefening door eiser is echter slechts sprake van een zelfstandig uitgeoefend beroep indien aan de vereisten is voldaan zoals uit het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA9094) kan worden afgeleid. Voor het beroep van eiser geldt derhalve niet als uitgangspunt dat dit doorgaans als zelfstandig beroep wordt uitgeoefend.

13. Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij een zelfstandig beroep uitoefent en voldoende zelfstandigheid bezit, heeft eiser het volgende aangevoerd:

14. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser met het voorgaande niet het vereiste bewijs geleverd voor zelfstandigheid. Weliswaar heeft eiser, zoals uit zijn verklaringen ter zitting kan worden afgeleid, een grote mate van autonomie, maar dat is niet voldoende. Voor de vereiste zelfstandigheid is namelijk ook van belang dat eiser in economische zin zelfstandig is (zie Hof ’s Gravenhage, 13 maart 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX2214). Eiser heeft vanaf 1 juli 2011 tot en met 30 juni 2014 slechts één opdrachtgever gehad, te weten [J] . Daar komt bij dat eiser niet alleen gedurende die periode, maar ook vóór
1 februari 2011 en ook na 30 juni 2014 via tussenkomst van de (door hem opgerichte) vennootschap slechts voor het MvVJ werkzaamheden heeft verricht. Gelet hierop ontbreekt het eiser aan zelfstandigheid in economische zin. Dat eiser in het jaar 2011 naast [J] nog een opdrachtgever had maakt dit niet anders. Daarvoor is, nog daargelaten de omstandigheid dat deze opdracht bij [H] uitsluitend als doel had een periode te overbruggen gedurende welke het eiser niet was toegestaan om voor MvVJ werkzaamheden te verrichten, de periode dat hij slechts één opdrachtgever had te lang. Ook de omstandigheid dat eiser voor de omzetbelasting wel als ondernemer kwalificeert leidt niet tot een ander oordeel. Het gaat hierbij namelijk om een ander middel met zijn eigen specifieke toetsingskader. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geen sprake kan zijn van winst uit onderneming.

Opgewekt vertrouwen

15. Eiser stelt subsidiair dat hij op grond van het vertrouwensbeginsel voor de jaren 2011, 2012 en 2013 als ondernemer dient te worden aangemerkt. Eiser voert in dit verband aan dat hij de aanvraagformulieren voor de VAR-verklaring steeds naar waarheid heeft ingevuld en dat hem op basis van deze aanvraagformulieren voor de jaren 2011 tot en met 2013 een VAR-WUO is toegekend. Eiser heeft hieraan het vertrouwen ontleend dat hij als ondernemer is te kwalificeren. Daar komt bij dat verweerder geen gebruik heeft gemaakt van de in de wet opgenomen herzieningsmogelijkheid, aldus eiser. Indien de feiten en omstandigheden waarop verweerder zijn verklaring heeft afgegeven wijzigen, dan bestaat de mogelijkheid om de afgegeven VAR-verklaring te herzien. Eiser benadrukt dat de herzieningsmogelijkheid niet is bedoeld voor een gewijzigd of voortschrijdend inzicht ten aanzien van hetzelfde feitencomplex. Uit de omstandigheid dat verweerder geen gebruik heeft gemaakt van zijn herzieningsmogelijkheid leidt eiser af dat verweerder kennelijk van mening is dat de feiten en omstandigheden zoals opgenomen in het aanvraagformulier niet zijn gewijzigd.

16. In de parlementaire behandeling is over de VAR-verklaring onder meer het volgende opgemerkt.
“Een opdrachtgever aan wie een VAR-wuo of een VAR-dga is getoond en die beschikt over
een afschrift daarvan, is onder voorwaarden geen inhoudingsplichtige in de zin van die wet.
Hieruit vloeit voort dat op de beloning van een opdrachtnemer die een VAR-wuo of een
VAR-dga toont, geen loonbelasting behoeft te worden ingehouden.
(…)

Opdrachtgevers verkrijgen hiermee zekerheid met betrekking tot de inhouding van
loonheffing en premies werknemersverzekeringen.
(…)
Opdrachtgevers aan wie na de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel een geldige VAR-wuo
of een VAR-dga is getoond welke VAR is afgegeven voor de inwerkingtreding van dit
wetsvoorstel, hebben derhalve ook de zekerheid dat niet achteraf gesteld kan worden dat
sprake was van een dienstbetrekking voor de heffing van loonbelasting en premies
werknemersverzekeringen. (Kamerstukken II 2003-2004, 29677, nr. 3, p. 5 en 18)”

“De mogelijkheid om de beschikking te herzien – deze leden vragen daarnaar – is niet in
strijd met de rechtszekerheid. De fiscus kan namelijk niet worden gehouden aan de
rechtsgevolgen van een beschikking indien blijkt dat de feiten en omstandigheden waarop de
beschikking is gebaseerd zich niet blijken te hebben voorgedaan, anders zijn geweest, of in de loop van de tijd zijn gewijzigd.(Kamerstukken II 2000/01, 27466, nr. 6, p. 99)”

17. De rechtbank leidt uit de parlementaire behandeling af dat eiser in beginsel vertrouwen kan ontlenen aan een afgegeven VAR-verklaring (zie ook Hof Arnhem, ECLI:NL:GHARN:2012:BX4766). Voorwaarde is evenwel dat de feiten en omstandigheden waarop de beschikking is gebaseerd zich daadwerkelijke hebben voorgedaan en niet anders zijn geweest en niet zijn gewijzigd. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de werkelijke situatie bij eiser zodanig afwijkt van de feiten en omstandigheden vermeld op het aanvraagformulier dat dit een herzieningsbeschikking zou rechtvaardigen. Zo heeft eiser op de aanvraagformulieren ingevuld dat hij verwachtte dat hij 3 tot 7 opdrachtgevers zou verwerven. Ter zitting heeft eiser op dit punt verklaard dat hij, gelet op de zwaarte van de werkzaamheden, naast de opdracht bij [J] /MvVJ geen andere opdracht kon uitvoeren. Hieruit leidt de rechtbank af dat het voor eiser ten tijde van het invullen van het aanvraagformulier duidelijk was dat de verwachting van 3 tot 7 opdrachtgevers niet juist kon zijn. Ook op het punt van de reclame-uitingen heeft eiser het aanvraag-formulier onjuist ingevuld. Onder die omstandigheden kan eiser naar het oordeel van de rechtbank aan de afgegeven VAR-verklaringen niet het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat zijn inkomsten als winst uit onderneming zouden worden aangemerkt.

Resultaat uit overige werkzaamheden of loon

18. Nu geen sprake is van winst uit onderneming moet de vraag worden beantwoord of sprake is van loon uit dienstbetrekking. Op grond van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wet LB wordt onder werknemer onder meer verstaan de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Om te kunnen spreken van een dienstbetrekking in hiervoor bedoelde zin, moet aan de voorwaarden van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) zijn voldaan. In artikel 7:610 BW, eerste lid, is het volgende bepaald:

19. Ingevolge artikel 7:690 BW is de uitzendovereenkomst de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

20. De bewijslast voor het bestaan van een dienstbetrekking ligt bij verweerder.

21. Verweerder stelt dat eiser op basis van een met [J] gesloten overeenkomst tot
1 juli 2011 werkzaam is geweest bij [I] en vanaf 1 juli 2011 tot 1 juli 2014 voor het MvVJ. De beantwoording van de vraag of sprake is van een civielrechtelijke dienstbetrekking binnen deze drie partijenrelatie dient volgens verweerder te geschieden aan de hand van de artikelen 7:610 en 690 BW in onderlinge samenhang bezien. Hij stelt zich op standpunt dat sprake is van een gezagsverhouding tussen eiser en [J] en/of MvVJ. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst verweerder naar de overeenkomst. Daarnaast leidt verweerder uit het gegeven dat eiser gehouden was overleg te voeren met het afdelingshoofd van het MvVJ, dat laatstgenoemde eindverantwoordelijk was voor de werkzaamheden van eiser en uit de mogelijkheid tot counseling/review door [J] , af dat er sprake is van een gezagsverhouding. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat eiser de arbeid persoonlijk diende te verrichten. Blijkens artikel 7 van de overeenkomst is eiser immers niet gerechtigd de rechten en verplichtingen uit de overeenkomst zonder schriftelijk toestemming van [J] aan een derde over te dragen, aldus verweerder.

22. Eiser erkent dat er afstemming is geweest over zijn werkzaamheden met het afdelingshoofd, maar daarbij is volgens eiser sprake van éénrichtingsverkeer. Eiser stelt dat hij, gelet op zijn deskundigheid, heeft aangegeven wat er moet worden gedaan en het afdelingshoofd dit ter kennisneming heeft aangenomen. Het afdelingshoofd heeft geen beslissingen genomen, al was dit alleen maar omdat hij hiervoor niet de nodige expertise had, aldus eiser. Uit de overeenkomst van 8 februari 2012 blijkt inderdaad dat eiser de mogelijkheid heeft tot counseling/review. In de praktijk vindt volgens eiser dergelijk overleg echter niet plaats. Enerzijds omdat hij daar geen behoefte aan heeft en anderzijds omdat dat hem, gelet op zijn geheimhouding jegens MvVJ, niet is toegestaan. Het enige overleg dat heeft plaatsgevonden in die periode betrof communicatie over niet of te laat betaalde facturen. Met betrekking tot het verrichten van persoonlijke arbeid, stelt eiser dat hiervan geen sprake is omdat hij zich mocht laten vervangen. Op grond van artikel 7 van de overeenkomst kon dit alleen na toestemming van [J] , maar laatstgenoemde mocht deze toestemming in beginsel niet weigeren.

Periode 1 februari 2011 tot en met 30 juni 2011

Periode 1 juli 2011 tot en met 30 juni 2014

24. Voor de periode 1 juli 2011 tot en met 1 juli 2014 ligt dat anders. Weliswaar is eiser op zijn gebied bijzonder deskundig waardoor er in hoge mate sprake is van een éénrichtingsverkeer in het overleg met het afdelingshoofd, maar dat wil nog niet zeggen dat er geen sprake is van een gezagsverhouding. Immers, voldoende is dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen omtrent het te verrichten werk te geven; niet noodzakelijk is dat hij in feite van deze bevoegdheid gebruik maakt (Hoge Raad 7 februari 2001, nr. 35.760, ECLI:NL:HR:2001:AA9845). Naar het oordeel van de rechtbank is voor het constateren van een dienstbetrekking in dit geval bovendien voldoende dat sprake is van een gezagsverhouding tussen het MvVJ en eiser. Verweerder heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat het MvVJ aanwijzingen kon geven en dat er aldus sprake is van een (latente) gezagsverhouding. Bovendien acht de rechtbank aannemelijk dat de aard van de werkzaamheden meebrengt dat het MvVJ aanwijzingen kon geven. Het gaat hier immers om beveiligingswerkzaamheden ten aanzien van het ICT-netwerk van het MvVJ. Het komt de rechtbank onwaarschijnlijk voor dat het MvVJ ten aanzien van dergelijke gevoelige werkzaamheden geen aanwijzingen heeft kunnen geven. Steun voor deze conclusie wordt gevonden in artikel 4.2 van de overeenkomst. In dit artikel staat vermeld dat eiser bij aanvang van de opdracht een persoonlijk activiteitenplan zal opstellen naar aanleiding waarvan een afstemming tussen opdrachtgever (MvVJ) en eiser zal plaatsvinden. Dat het afdelingshoofd niet over voldoende expertise beschikt leidt niet tot een ander oordeel. Feit is en blijft dat het afdelingshoofd aanwijzingen kon geven. Met betrekking tot de te verrichten arbeid is de rechtbank van oordeel dat eiser gehouden was deze persoonlijk te verrichten. Eiser kon zich, gelet op de overeenkomst, zonder toestemming niet laten vervangen. Daar komt bij dat het de rechtbank aannemelijk voorkomt dat op grond van de aard van de werkzaamheden de arbeid persoonlijk door eiser verricht diende te worden. Gelet op het voorgaande en gelet op de omstandigheid dat de overige voorwaarden voor het bestaan van een dienstbetrekking niet in geschil zijn, is de rechtbank van oordeel dat verweerder voor de periode 1 juli 2011 tot en met 30 juni 2014 aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een dienstbetrekking.

Heffingsrente en belastingrente

25. Eiser heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de beschikkingen heffingsrente en belastingrente. Nu de navorderingsaanslag IB/PVV 2011 - op grond van hetgeen hiervoor is overwogen – dient te worden verminderd, wordt de beschikking heffingsrente voor het jaar 2011 dienovereenkomstig verminderd. De overige beroepen zijn in zoverre ongegrond.

Proceskosten