Rechtbank Gelderland, 23-02-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:884, AWB - 15 _ 6854

1. [E] B.V. (hierna: [E] ) is een private equity fonds. [E] is middellijk enig aandeelhouder van [F] B.V. (hierna: [F] ).

2. Eiser is tot 1 december 2006 werkzaam geweest bij [E] . Hij heeft deel uitgemaakt van het team dat onderzoek heeft gedaan naar de wenselijkheid van de acquisitie van [G] N.V. (hierna: [G] ) door [F] . Dit onderzoek heeft in juni 2006 geresulteerd in een positieve aanbeveling, weergegeven in een rapport genaamd Investment Recommendation.

3. Op 21 augustus 2006 heeft [F] alle aandelen in [G] gekocht van [H] B.V. voor een bedrag van € 24.455.626. Dit bedrag is voor afgerond € 13.200.000 gefinancierd met een banklening. Het restant van afgerond € 11.300.000 is voldaan uit het eigen vermogen van [F] .

4. [F] bezat geen andere vermogensbestanddelen. Ten tijde van de aankoop van [G] was het vermogen van [F] verdeeld in 10.000 gewone aandelen met een nominale waarde van € 10 en 112.210 8% cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van € 1. Op elk cumulatief preferent aandeel was in 2006 € 99 aan agio gestort. Alle aandelen [F] waren gecertificeerd.

5. Op 21 augustus 2006 hebben de participatiefondsen [I] C.V. (hierna: [I] ) en [J] C.V. (hierna: [J] ) een overeenkomst getiteld “Shareholders’ Agreement” gesloten met het managementteam van [G] , Stichting [K] (hierna: [K] ) en [F] . Hierin zijn onder meer afspraken vastgelegd over de door [F] uit te geven aandelen en deelname van de leden van het managementteam in het kapitaal van [F] door middel van certificaten. Kort gezegd waren de aandeelhouders [I] , [J] en [K] , waarin de managers van [G] verplicht deelnamen.

6. Eiser heeft op 28 december 2006 Stichting [L] (hierna: [L] ) opgericht. Het doel van [L] is volgens de oprichtingsakte, voor zover hier van belang, het ten titel van certificering verkrijgen en administreren van aandelen of certificaten van aandelen in het kapitaal van [F] .

7. Op 28 december 2006 is een ‘Addendum to the shareholders agreement’ (hierna: het Addendum) opgemaakt en ondertekend. Hierin is - voor zover van belang - opgenomen dat eiser per 28 december 2006 450 certificaten zal ontvangen die overeenkomen met 450 gewone aandelen die door [I] en [J] aan [K] worden geleverd, waarvoor [K] certificaten aan eiser uitgeeft. Daarnaast worden 1.210 nieuwe cumulatief preferente aandelen uitgegeven aan [K] , waarvoor [K] certifcaten uitgeeft aan [L] . Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een vergissing en dat de betrokken partijen hebben beoogd dat de 450 certificaten van gewone aandelen aan [L] worden geleverd en 1.210 certificaten van cumulatief preferente aandelen aan eiser en dat op die wijze uitvoering is gegeven aan het Addendum.

8. Eiser is op 1 januari 2007 in dienst getreden bij [G] als financieel directeur.

9. Bij akte van december 2006 (een nadere datering ontbreekt) heeft [L] certificaten van certificaten van aandelen in het kapitaal van [F] uitgegeven. Aan eiser zijn 405 certificaten uitgegeven, aan elk van zijn drie minderjarige kinderen 15.

10. Eind 2006 heeft [G] een deelneming overgenomen van [M] BV (hierna: [M] ). [M] heeft een deel van de door haar ontvangen koopsom geherinvesteerd in [F] . Daartoe heeft [F] 7.500 nieuwe 8% cumulatief preferente aandelen uitgegeven. Deze zijn op 21 maart 2007 aan [M] geleverd.

11. Eind 2006 heeft [G] alle aandelen overgenomen in een vennootschap die werden gehouden door [N] (hierna: [N] ). Ook [N] heeft een deel van de ontvangen koopsom geherinvesteerd in [F] . [N] heeft op 7 maart 2007 178 nieuwe certificaten van gewone aandelen verkregen en 4.982 nieuwe certificaten van cumulatief preferente aandelen.

12. Per 6 juli 2007 is [O] uit dienst getreden van [G] . Hij bezat 98 certificaten van gewone aandelen en 262 certificaten van cumulatief preferente aandelen. Hij heeft zijn belang verkocht voor € 250.000. De certificaten zijn overgenomen door vijf zittende aandeelhouders, onder wie [L] . Zij heeft 31 certificaten van gewone aandelen overgenomen en 38 certificaten van cumulatief preferente aandelen. Bij akte van 6 juli 2007 heeft [L] certificaten van de 31 certificaten van gewone aandelen uitgegeven aan eiser.

13. In het kader van een herstructurering hebben de certificaathouders van aandelen in het kapitaal van [F] op 6 december 2007 een overeenkomst gesloten onder de naam “Certificaathoudersbesluit” (hierna: het certificaathoudersbesluit). Daarin is kort gezegd, voor zover thans van belang, opgenomen dat [E] (als beherend vennoot van [I] en [J] ) en [K] alle aandelen in het kapitaal van [P] BV (hierna: [P] ) verkrijgen, dat [P] alle cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van [F] koopt en alle gewone aandelen in het kapitaal van [F] verkrijgt ten titel van agiostorting, en dat de certificaten van gewone aandelen in het kapitaal van [F] worden ingeruild voor certificaten van aandelen in het kapitaal van [P] . Tevens is vermeld dat de bepalingen van de administratievoorwaarden zoals zij van toepassing zijn op het houden van certificaten van aandelen in het kapitaal van [F] van toepassing zullen zijn op het houden van certificaten van aandelen in het kapitaal van [P] en dat verwijzingen in de administratie-voorwaarden van [K] naar [F] worden vervangen door [P] . In de annex bij het certificaathoudersbesluit is een en ander getalsmatig uitgewerkt. Deze uitwerking komt erop neer dat de verhouding tussen de certificaathouders niet wijzigt en dat voor elk aandeel [F] 1,7686 aandeel [P] wordt verkregen. Het vermogen van [P] is aldus verdeeld in 18.001 aandelen (de optelling sluit op papier op 18.000, maar narekening leert dat het er 18.001 zijn). Aan [L] komen 851 certifcaten van aandelen [P] toe.

14. Bij akte van 6 december 2007 zijn de statuten van [K] gewijzigd in die zin dat de vennootschap waarvan [K] aandelen houdt is gewijzigd in [P] .

15. Op de gewone aandelen [F] is ter gelegenheid van de hiervoor omschreven verhanging dividend uitgekeerd, onder meer aan [L] . [L] heeft dit dividend uitbetaald aan eiser, die vervolgens een deel daarvan aan zijn kinderen heeft doorbetaald.

16. Per 12 februari 2008 is de operationeel manager van [G] , [a] , uit dienst getreden. Zij heeft haar 221 certificaten van gewone aandelen [P] voor € 225.000 aan [E] verkocht. Vervolgens heeft [E] deze certificaten aan drie van de overige certificaathouders verkocht. [L] heeft op 28 februari 2008 121 van de 221 certificaten van gewone aandelen [P] overgenomen. Hiervoor heeft [L] op dat moment geen certificaten van certificaten uitgereikt.

17. Op 24 juni 2008 heeft eiser 45 certificaten van certificaten van aandelen [P] aan zijn kinderen verkocht. In de desbetreffende overeenkomst is onder meer opgenomen dat de verkoper een notaris opdracht zal geven om de overdracht vast te leggen in een notariële akte. Een dergelijke notariële akte is niet opgemaakt.

18. Op 26 juni 2008 zijn 1.033 certificaten van aandelen [P] ingekocht en zijn de desbetreffende aandelen ingenomen.

19. Op 22 juli 2008 zijn de aandelen [P] gesplitst. Dit heeft geen gevolgen voor de verhouding tussen de aandeelhouders of de certificaathouders. [L] hield vanaf dat moment 1.944 certificaten.

20. Op 13 februari 2009 zijn drie notariële akten gepasseerd waarbij [L] , eiser en zijn kinderen betrokken zijn. De eerste heeft als titel “Uitgifte certificaten van certificaten van aandelen [F] B.V.” (hierna: akte 1), de tweede heeft als titel “Uitgifte certificaten van certificaten van aandelen [P] B.V.” (hierna: akte 2) en dat is ook de titel van de derde akte (hierna: akte 3). In akte 1 is kort gezegd geregeld dat van de 31 certificaten die [L] bij akte van 6 juli 2007 heeft uitgegeven er 28 aan eiser toekomen en één aan elk kind. In akte 2 is kort gezegd geregeld dat [L] 121 certificaten uitgeeft ter zake van de 121 certificaten van aandelen [P] die zij op 28 februari 2008 heeft verkregen. Daarvan worden er 61 uitgegeven aan eiser, en 20 aan elk van de kinderen. In akte 3 is kort gezegd geregeld dat [L] 972 certificaten van certificaten van aandelen [P] uitgeeft, waarvan 831 aan eiser en 47 aan elk van de kinderen.

21. Eiser is op 3 juli 2009 ontslagen bij [G] . Bij zijn ontslag is overeengekomen dat hij zijn certificaten mag aanhouden.

22. In augustus 2010 is [G] voor € 520.000.000 door [F] verkocht aan het Amerikaanse private equity fonds [b] .

23. Op 18 augustus 2010 is per (certificaat van een) aandeel [P] € 11.940,62 dividend uitgekeerd. [L] heeft - na inhouding van dividendbelasting door [K] - € 19.730.680 ontvangen.

24. Op 1 september 2010 is per (certificaat van een) aandeel [P] € 1.119,75 dividend uitgekeerd. [L] heeft - na inhouding van dividendbelasting door [K] - € 1.850.274 ontvangen.

25. In het door eiser ter zitting overgelegde overzicht “Onderlinge verrekeningen [X] bij toepassing 1.668/92” zijn op achtereenvolgens 14 september 2010 en 15 november 2010 bedragen uit [L] aan eiser en de kinderen toegerekend onder de vermelding “Uitbetaald dividend”. Ten aanzien van eiser gaat het om bedragen van respectievelijk € 16.807.616,30 en € 1.575.926 (totaal € 18.383.542,30), ten aanzien van elk van de kinderen om achtereenvolgens € 974.354,57 en € 91.358 (totaal per kind € 1.065.712,57). De totaalbedragen belopen op 14 september 2010 € 19.730.680,01 en op 15 november 2010 € 1.850.000.

26. Verweerder heeft met dagtekening 16 oktober 2014 de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd.

27. In geschil is de hoogte van de aanslag IB/PVV 2010. Meer in het bijzonder is in geschil:

-

of eiser een aanmerkelijk belang heeft verkregen in [F] / [P] ;

-

of verweerder in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld.

28. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de dividenduitkeringen aan [L] bij eiser belast zijn als dividend, omdat hij een aanmerkelijk belang in [F] dan wel [P] hield. Hiervoor is nodig dat hij in 2010 (middellijk) houder was van ten minste 5% van de aandelen.

29. Niet in geschil is dat [L] per 26 juni 2008 meer dan 5% van de certificaten van aandelen in [P] hield, te weten 972 certificaten op een totaal van 16.968 aandelen (18.001 -/- 1.033), oftewel bijna 5,73%, en dat in die gerechtigdheid procentueel geen wijziging is gekomen tot het moment van de dividenduitkering.

30. Nu partijen van mening verschillen over de juridische duiding van de feiten, zal de rechtbank allereerst op die duiding ingaan voor zover dit nodig is ter beslechting van de geschilpunten.

31. Als gevolg van het certificaathoudersbesluit van 6 december 2007 is tussen [F] en [E] een vennootschap geplaatst, [P] . De aandelen [F] zijn in bezit gekomen van [P] en de aandelen [P] zijn in bezit gekomen van [I] , [J] en [K] . De certificaten van de aandelen [F] die [K] bezat zijn geruild voor certificaten van aandelen [P] . Uit de statutenwijziging van [K] volgt dit laatste evenzeer. [L] hield vanaf dat moment certificaten van aandelen [P] . De statuten van [L] zijn echter niet gewijzigd. Eiser heeft ook zijn certificaten van certificaten [F] niet ingeleverd. Hij is derhalve houder van certificaten van certificaten [F] gebleven. De onderliggende certificaten zijn echter ingeleverd door [L] en vervangen door certificaten [P] .

32. Eiser heeft aangevoerd dat is beoogd het vermogen van [L] te certificeren en dat daarmee zijn certificaten in feite certificaten van het vermogen van [L] zijn. Nog daargelaten dat het vermogen van een stichting op grond van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) niet in aandelen kan worden verdeeld, en de juridische duiding van de door eiser voorgestane certificaten daarom niet zonder meer duidelijk is (kennelijk betoogt eiser dat hij de economische eigendom van het vermogen van [L] bezat), is zijn stelling in strijd met de stukken. Op 6 juli 2007 heeft [L] certificaten van aandelen [F] gecertificeerd, en niet haar eigen vermogen. Daarom kan eiser niet gevolgd worden in zijn betoog. Na de verhanging heeft [L] - in eerste instantie - geen certificaten van certificaten [P] uitgegeven. Daarmee is het vermogensrecht dat in [L] is gekomen niet in economische zin op eiser en/of zijn kinderen overgegaan.

33. Reeds om deze reden kan geconcludeerd worden dat eiser op grond van de door hem gehouden certificaten van certificaten in 2010 geen aanmerkelijk belang in [P] hield. Daarmee wordt toegekomen aan de vraag of eiser juridisch niettemin een aanmerkelijk belang in [P] hield. Verweerder heeft ter onderbouwing van die stelling aangevoerd dat [L] geen administratiekantoor in de eigenlijke zin is, en dat sprake is van ofwel een afgezonderd particulier vermogen ofwel een transparante stichting.

34. Naar het oordeel van de rechtbank kan [L] niet worden beschouwd als een administratiekantoor. Daarbij is van belang dat certificering gewoonlijk méér inhoudt dan het enkele herverdelen van vermogensrechten. Gebruikelijk is dat, evenals in [K] het geval was, het stemrecht of een ander materieel recht in het administratiekantoor achterblijft en het vermogensrecht aan de certificaathouder toekomt. In [L] is echter niets achtergebleven. Zij had geen stemrecht, nu dit bij de eerste certificering is achtergebleven in [K] . Zij was evenmin economisch gerechtigd tot het vermogen, nu die gerechtigdheid bij eiser en zijn kinderen rustte. Een dergelijke herverdeling is geen echte certificering en daarmee kan [L] niet worden beschouwd als een administratiekantoor.

35. Gelet op het voorgaande voldoen de certificaten van aandelen die [L] hield overigens, anders dan eiser meent, ook niet aan de vereisten die worden gesteld aan vereenzelviging. In het Verzamelbesluit Aanmerkelijk belang zoals dit luidde in 2010 (besluit van 23 november 2006, nr. CPP2006/2674M) is in onderdeel 6.4 opgenomen onder welke voorwaarden vereenzelviging mogelijk is. Verweerder heeft erop gewezen dat niet telkens voor ieder ingeleverd aandeel een certificaat is uitgereikt en dat de door [L] ontvangen dividenden niet onmiddellijk ter beschikking van de certificaathouders zijn gesteld. Zwaarwegender acht de rechtbank dat [L] als houder van certificaten van aandelen [P] niet de economisch rechthebbende was. De certificaten van aandelen kunnen onder deze omstandigheden niet worden vereenzelvigd met de aandelen. Aan de vraag of certificaten van certificaten vereenzelvigd kunnen worden met (certificaten van) aandelen wordt daarom niet toegekomen.

36. Naar het oordeel van de rechtbank is [L] aan te merken als een gewone stichting. Verweerder heeft onder meer aangevoerd dat deze stichting transparant is. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2694, is daarvoor vereist dat eiser over de vermogensbestanddelen van [L] kon beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Dit dient op basis van de feiten te worden beoordeeld. Welke feiten daarvoor relevant (kunnen) zijn, kan behalve uit dit arrest ook uit het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4102, worden afgeleid.

37. In dit geval acht de rechtbank doorslaggevend dat eiser enig bestuurder van [L] was en dat de zeggenschap over [L] uitsluitend bij hem berustte. Hij is degene die op door hem uitgekozen momenten betalingen tussen [L] enerzijds en hemzelf en de kinderen anderzijds uitvoerde, deels in afwijking van de juridische verhouding tussen hem en de kinderen vanwege de door hem veronderstelde verhouding in gerechtigheid. Daarbij is de dividenduitkering ter zake van de verhanging van [F] in eerste instantie door [L] geheel aan eiser uitbetaald, die vervolgens een deel passend bij de gerechtigheid van de kinderen aan elk van de kinderen heeft uitbetaald.

38. Gelet op deze feiten moet geconcludeerd worden dat eiser kon beschikken over het vermogen van [L] als ware het zijn eigen vermogen. Dat een deel van het vermogen aan de kinderen is betaald, maakt dit niet anders. Het gehele vermogen van [L] dient als vermogen van eiser te worden beschouwd. Nu niet in geschil is dat het belang van [L] ten tijde van de dividenduitkeringen in 2010 meer dan 5% bedroeg, is sprake van een voordeel uit aanmerkelijk belang.

39. Eiser heeft een beroep op het vertrouwensbeginsel gedaan. Hij wijst erop dat verweerder bij brief van 26 oktober 2011 een onderzoek heeft aangekondigd om te beoordelen of sprake was van een lucratief belang en of de in 2010 behaalde voordelen dienden te worden belast als inkomen uit werk en woning (box 1). Daarbij heeft verweerder ook vermeld dat in dat geval de certificaten in 2008 en 2009 niet - zoals eiser had gedaan - tot de rendementsgrondslag van het belastbare inkomen uit sparen en beleggen (box 3) zouden worden gerekend. Nu verweerder niet over box 2 heeft gesproken en in 2013 heeft bevestigd dat geen sprake is van een lucratief belang, heeft hij het vertrouwen gewekt dat sprake is van inkomen uit sparen en beleggen, aldus eiser. De rechtbank volgt eiser hierin niet. In de brief van 26 oktober 2011 wordt over box 2 niet gesproken. De toelichting van verweerder kan niet anders begrepen worden dan dat hetzelfde inkomen niet tweemaal in de heffing betrokken zal worden. Aan die toezegging kan eiser verweerder houden, ook al omdat dit voortvloeit uit artikel 2.14 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). Dat geen sprake is van inkomen uit aanmerkelijk belang, is daarmee niet gezegd en heeft eiser hieruit redelijkerwijs ook niet mogen begrijpen. Er is dan ook geen in rechte te honoreren vertrouwen gewekt dat verweerder de ontvangen dividenden niet zou belasten als inkomen uit aanmerkelijk belang.

40. Ter zake van de hoogte van de verkrijging heeft verweerder nog enkele opmerkingen gemaakt. Eiser heeft zijn belang in [P] per 1 januari 2010 tot de rendementsgrondslag voor het belastbare inkomen uit sparen en beleggen gerekend. Nu dit belang aldus ten onrechte in box 3 in de heffing is betrokken, terwijl hierover in box 2 wordt geheven, dient er op dit punt een correctie plaats te vinden. Het gaat om een bedrag van € 25.389.367. De grondslag sparen en beleggen, die in 2010 op grond van artikel 5.2 van de Wet IB 2001 bestond uit het gemiddelde van de bezittingen per begin en einde van het kalenderjaar, wordt dan € 12.694.684 lager. Het voordeel hieruit (forfaitair rendement) bedraagt 4%, oftewel € 507.787 en de verschuldigde belasting in box 3 moet met 30% daarvan, zijnde € 152.336, worden verminderd. Eiser heeft daartegen geen verweer gevoerd, zodat de rechtbank dit uitgangspunt volgt. Dit betekent dat het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen moet worden verminderd met € 507.787 tot € 660.352.

41. Verweerder heeft echter een beroep op interne compensatie gedaan. Het in box 2 in aanmerking genomen inkomen bedraagt € 24.399.774, terwijl dit (inclusief de door [K] ingehouden dividendbelasting) € 25.389.367 dient te bedragen, aldus verweerder. Eiser heeft de juistheid van dit laatste bedrag niet betwist en dit komt ook vrijwel overeen met 1.944 x (€ 11.940,62 + € 1.119,75). Naar het oordeel van de rechtbank kan het beroep op interne compensatie worden toegewezen voor zover de totaal verschuldigde belasting niet hoger wordt, nu eiser niet slechter af kan zijn door het instellen van beroep (het verbod op reformatio in peius). Uitgaand van een te compenseren bedrag aan belasting van € 152.336 en een tarief van 25% in box 2 leidt dit ertoe dat het in aanmerking te nemen belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang wordt verhoogd met € 609.344 tot € 25.009.118.

42. Verweerder heeft nog gewezen op het feit dat eiser niet in de gelegenheid is gesteld (een deel van) het aanmerkelijk belang aan zijn echtgenote toe te rekenen. Op grond van artikel 2.17, vijfde lid, van de Wet IB 2001 wordt het inkomen uit aanmerkelijk belang als gemeenschappelijk inkomensbestanddeel aangemerkt, dat op grond van het derde lid van dat artikel wordt geacht bij elk voor de helft te zijn opgekomen voor zover zij daarvoor geen onderlinge verhouding hebben gekozen. Nu eiser bij de toerekening in box 3 (waarvoor op grond van het tweede lid van artikel 2.17 van de Wet IB 2001 dezelfde regeling geldt) heeft gekozen voor een volledige toerekening aan hem, en hij zich desgevraagd uitdrukkelijk niet heeft verzet tegen deze wijze van toerekening in box 2, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een correctie.

43. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Weliswaar dient de verhouding tussen het belastbaar inkomen in box 2 en box 3 te worden gewijzigd, maar voor de uiteindelijk verschuldigde IB/PVV heeft dit geen gevolgen.

44. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.