Rechtbank Gelderland, 18-12-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5462, AWB - 17 _ 4594

1. Eiser exploiteert een eenmanszaak onder de naam [D] . Als handelsnaam gebruikt hij ook de naam [E] . De rechtbank zal hierna de eenmanszaak aanduiden als [D] .

2. Eiser was gehuwd met [F] (hierna: [F] ). De echtscheiding is op [2008 1] uitgesproken en het huwelijk is op [2009 1] ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Almelo. Sinds [2012] is eiser geregistreerd partner met [C] .

3. [G] (hierna: [G] ) is enig aandeelhouder van [H] B.V. (hierna: [H] ). [I] B.V. (hierna: [I] ) is een dochtervennootschap van [H] . Vanaf 2007 heeft [D] werkzaamheden verricht voor [H] en [I] . Hiervoor heeft [D] maandelijks nota’s gestuurd.

4. Bij brief van 12 december 2008 heeft eiser op het briefpapier van [D] aan [H] , ter attentie van [G] , een brief gestuurd. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

5. Eveneens op 12 december 2008 hebben [H] en [D] een pandakte getekend waarbij de auto’s die zijn genoemd in de brief zijn verpand tot meerdere zekerheid van al hetgeen [D] van [H] te vorderen heeft of te eniger tijd mocht hebben.

6. De auto’s zijn op [2008 2] te naam gesteld van eiser.

7. Blijkens inkoopverklaringen die zich bij het verweerschrift ter zake van de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) over 2009 van eiser bevinden, heeft eiser de Bentley op [2009 2] , de Lamborghini op [2009 3] en de Mercedes [J] op [2010] verkocht aan [N] te [Q] . De verkoopopbrengst bedroeg achtereenvolgens € 75.000, € 80.000 en € 40.000.

8. Op 18 mei 2009 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij [O] BV (hierna: [O] ). Dit is een bv waarin eiser indirect een 100% belang heeft. Het onderzoek beperkte zich in eerste instantie tot de omzetbelasting. Aanleiding van het onderzoek was het feit dat een cliënt van [D] , [P] , omzetbelasting op een factuur op naam van [D] gedateerd 15 december 2006 terugvroeg. Uit het systeem van de Belastingdienst kon niet worden opgemaakt dat [D] de desbetreffende omzetbelasting had aangegeven en voldaan. Gedurende het boekenonderzoek bij [O] is ook onderzoek in de administratie van eiser gedaan. Bij brief van 28 juli 2010 heeft verweerder meegedeeld dat de inzage en beoordeling van de administratie van eiser aanleiding was het boekenonderzoek uit te breiden naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV 2005 tot en met 2008 ten name van eiser en de aangiften omzetbelasting tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2009 ten name van eiser. Het rapport van dit boekenonderzoek is gedateerd 11 juni 2013.

9. Bij brief van 8 maart 2016 heeft verweerder aan eiser een voornemen tot het doen van uitspraak op bezwaar bekendgemaakt. In die brief is, voor zover van belang, onder meer het navolgende opgenomen:

“Uit beleid en jurisprudentie is op te maken dat er geen sprake is van een levering aan een pandhouder, omdat de macht als eigenaar om over de auto’s te beschikken niet door pandgever aan pandhouder is overgedragen of is overgegaan. De macht om als eigenaar over de auto’s te beschikken blijft bij de pandgever, totdat de pandhouder, voor zover de pandgever niet aan zijn verplichtingen voldoet, de auto’s verkoopt of gaat verkopen.

10. In geschil of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd en tot de juiste hoogte is vastgesteld. Eiser bestrijdt specifiek twee correcties en een beroep van verweerder op interne compensatie. Verweerder heeft een derde correctie ter zitting prijsgegeven.

11. Gelet op het standpunt dat verweerder heeft ingenomen in de beroepszaken met betrekking tot de IB/PVV, heeft hij voor de omzetbelasting de correctie met betrekking tot de derdenrekening prijsgegeven. Verweerder gaat er thans van uit dat het gaat om omzet die in 2005 is gefactureerd. Dit gaat om een bedrag van € 4.330 aan omzetbelasting.

12. Eiser heeft in 2008 en 2009 omzetbelasting in vooraftrek gebracht ter zake van advocaatkosten. Eiser heeft erkend dat in elk geval een deel van dat bedrag ten onrechte als zakelijk is aangemerkt, omdat die kosten (in elk geval gedeeltelijk) betrekking hebben op de echtscheidingsprocedure tussen eiser en [F] . Gelet op het karakter van een echtscheidingsprocedure neemt de rechtbank als uitgangpunt dat het volledige bedrag op eiser in privé betrekking heeft. Dat wordt in dit geval bevestigd door een memo van de accountant, [a] , van 2 februari 2009 aan [D] (bijlage 84 bij het verweerschrift voor de IB/PVV 2009), waarin met zoveel woorden staat vermeld:

“Advocaatkosten [b] inzake scheiding is privé! Aangeven welk bedrag.”

13. Anders dan eiser stelt, volgt hieruit niet dat er nog onduidelijkheid was over de vraag of de kosten privé of zakelijk waren. Er staat immers een uitroepteken achter de constatering. Ondanks dit memo heeft eiser vervolgens toch het volledige bedrag aan omzetbelasting in vooraftrek gebracht.

14. Het ligt op de weg van eiser, die de voorbelasting in aftrek wil brengen, de zakelijkheid van de kosten aannemelijk te maken. Hij heeft daartoe gesteld dat behalve de echtscheidingsprocedure nog een procedure is gevoerd tegen [F] . Die procedure had betrekking op de verdeling van gemeenschappelijk vermogen en de vermeende aanspraak van [F] op een vergoeding in verband met werkzaamheden die zij binnen de onderneming zou hebben verricht. Naar het oordeel van de rechtbank houdt ook een procedure over het verdelen van het gemeenschappelijke vermogen onvoldoende verband met de onderneming, omdat aannemelijk is dat de verdeling samenhangt met de echtscheiding en de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden. Dit is ook in overeenstemming met de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 7 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2437. Voor een vordering ter zake van een vergoeding voor verrichte werkzaamheden zou dit anders kunnen liggen. Eiser heeft echter met hetgeen hij heeft ingebracht niet aannemelijk gemaakt dat en tot welk bedrag de kosten zakelijk zijn. De facturen van mr. [c] staan op naam van eiser. Daarnaast is de verklaring van mr. [c] in dit verband onvoldoende duidelijk. Uit zijn brief kan worden afgeleid dat [F] (mede) een vergoeding vorderde uit hoofde van een natuurlijke verbintenis. Daarmee lijkt er een verband met eiser privé. Uit de brief lijkt daarnaast te moeten worden afgeleid dat de dagvaardingsprocedure is gestart na de echtscheiding, dus op zijn vroegst eind 2008. Dat mr. [c] al in 2008 in dit kader werkzaamheden heeft gefactureerd en tot welk bedrag, volgt in het geheel niet uit de brief. Verweerder heeft daarom terecht eiser verzocht het vonnis over te leggen. Eiser heeft ervoor gekozen dit niet te doen. Dat blijft voor zijn rekening en risico. Hij heeft de juistheid van de aftrek niet aannemelijk gemaakt en verweerder heeft dit bedrag dan ook terecht nageheven.

15. Eiser stuurde in 2008 maandelijks een voorschotnota aan [I] voor een bedrag van € 6.360, vermeerderd met 19% omzetbelasting. Hij stelt dat die nota’s betrekking hadden op board counseling, maar dat hij daarmee al begin 2008 was gestopt. De nota’s zijn volgens hem ten onrechte verzonden en daarom gecrediteerd. De omzet is geboekt, maar ook weer afgeboekt. Verweerder heeft gewezen op de pandakte en stelt dat er volgens de administratie van [D] per 10 november 2008 een vordering van € 68.115 op [I] bestond. Op 11 december 2008 is daar nog een factuur van € 7.568,40 bij gekomen. De rechtbank constateert dat dit gelijk is aan € 6.360 vermeerderd met 19% omzetbelasting. Er hebben volgens verweerder wel creditboekingen in de administratie van [D] plaatsgevonden, maar er heeft geen daadwerkelijke creditering jegens [I] plaatsgevonden. Primair stelt verweerder zich op het standpunt dat eiser op grond van artikel 37 Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) de omzetbelasting diende te voldoen omdat deze op de facturen is vermeld. Eiser heeft niet de formeel juiste route gevolgd en geen verzoek ingediend om herziening van ten onrechte gefactureerde omzetbelasting. Subsidiair voert verweerder aan dat de opbrengst van de auto’s is gebruikt om de facturen van eiser te betalen.

16. De rechtbank oordeelt als volgt. Er zijn facturen, waarvan de omzetbelasting op grond van artikel 37 Wet OB zelfs voldaan moet worden als de werkzaamheden niet zouden zijn verricht. Daarmee is de verschuldigdheid in beginsel gegeven. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat er een reden is waarom de belasting toch niet verschuldigd zou zijn. Hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat geen werkzaamheden meer zijn verricht en ook niet dat hij creditfacturen heeft verzonden aan [I] . Stukken hiervan ontbreken. Daar komt bij dat de eerste afboeking op 28 november 2008 heeft plaatsgevonden en [D] nog daarna voor een hoger bedrag dan € 68.115 zekerheid heeft verlangd. Weliswaar wordt in de brief van 12 december 2008 ook gesproken over andere specialisten aan wie [G] dan wel [H] dan wel [I] geld schuldig was, maar eiser heeft geen inzage gegeven in de wijze waarop het bedrag van € 82.958,37 is berekend. Uit de brief volgt verder dat [D] ook op dat moment nog werkzaamheden verrichtte voor [H] dan wel [I] . Bovendien heeft eiser nog op 11 december 2008 - dus na de eerdere afboeking - een nieuwe factuur aan [D] gestuurd. Ook dit wijst erop dat er toen nog werkzaamheden werden verricht.

17. Gelet op dit alles heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank de juistheid van de correctie aannemelijk gemaakt.

18. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder in de brief van 8 maart 2016 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft verklaard dat de omzetbelasting over de verkoopopbrengst van de auto’s van [G] ten onrechte is nageheven en dat de naheffingsaanslag zal worden verminderd. Verweerder heft echter alsnog een bedrag van € 17.888 na. Dit is volgens eiser in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

19. Verweerder heeft daartegen aangevoerd dat hij zich heeft beroepen op interne compensatie. De naheffing van € 17.888 heeft niet rechtstreeks betrekking op de verkoop van de auto’s. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er een andere grond is voor deze correctie. De verkoopopbrengst van de auto’s beloopt in totaal € 195.000. Dat is meer dan de vordering van [D] op [G] en diens onderneming eind 2008 bedroeg. Die vordering was volgens de brief van 12 december 2008 en de pandakte immers € 82.958. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het meerdere omzet uit 2009 en 2010 betreft, die niet is verantwoord. Op grond van artikel 8, tweede lid, van de Wet OB is eiser ook over dit meerdere omzetbelasting verschuldigd, omdat ook dat bedrag behoort tot de totale vergoeding voor de diensten van eiser. De omzetbelasting hierover bedraagt 19/119 x € 112.042 oftewel € 17.888.

20. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat de grondslag voor de naheffing van dit bedrag niet dezelfde is als eerder is gehanteerd voor de verkoopopbrengst van de auto’s. Toch wijst zij het beroep van verweerder op interne compensatie grotendeels af. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1831, kan een beroep op interne compensatie onder omstandigheden in strijd komen met het vertrouwensbeginsel. Naar het oordeel van de rechtbank staat het standpunt van verweerder over de verkoopopbrengst van de auto’s er op zichzelf niet aan in de weg dat deze opbrengst als betaling voor omzet alsnog in de heffing wordt betrokken. Verweerder heeft in dit geval echter uitdrukkelijk en zonder voorbehoud de verminderingen van de naheffingsaanslagen berekend in de brief van 8 maart 2016. Daarom kan hij naar het oordeel van de rechtbank niet meer tot een hogere naheffingsaanslag komen zonder strijd met het vertrouwensbeginsel. Eiser mocht er na de brief van 8 maart 2016 op vertrouwen dat de naheffingsaanslag niet hoger zou worden dan € 29.635. Dat is het totaal van de bedragen die voor 2008, 2009 en 2010 in het slot van de brief worden genoemd van onderscheidenlijk € 8.879, € 20.754 en nihil.

21. Verweerder heeft de correctie in de motivering van de uitspraak op bezwaar inderdaad anders onderbouwd: niet de opbrengst van de auto’s valt onder de omzetbelasting, maar wel de omzet die kan worden afgeleid uit de betaling aan eiser uit die opbrengst. Verweerder gaat ervan uit dat eiser werkzaamheden voor [I] of [G] is blijven verrichten. De rechtbank volgt verweerder hierin. Anders was er immers ook geen aanleiding in 2010 nog een auto te verkopen, aangezien de verkoop van twee auto’s in 2009 ruim voldoende was voor de betaling van de schulden die eind 2008 openstonden. Aannemelijk is dat eiser de auto’s als pandhouder heeft verkocht (gelet op het hiermee samenhangende recht van parate executie), en dus voor zakelijke schulden. Eiser heeft geen stukken overgelegd waaruit volgt dat hij een deel van de opbrengst heeft doorbetaald aan [G] . In het licht van de afspraken in de brief van 12 december 2008 is het naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk dat de vordering van eiser op [G] nadien is toegenomen. Eiser heeft een overzicht gemaakt van betalingen die hij voor [G] privé heeft gedaan. Daarmee maakt hij echter niet aannemelijk dat de vordering die hij zakelijk op [G] had ten tijde van de verkoop van de auto’s niet hoger was dan € 82.958. Het bestaan van een privévordering doet immers niet af aan de mogelijkheid van het bestaan van een zakelijke vordering. Aangezien eiser voor zijn zakelijke vorderingen een pandrecht had, kon hij zijn zakelijke vorderingen met voorrecht verhalen uit de verkoopopbrengst van de auto’s. Pas als er van de verkoopopbrengst nog iets resteerde na de voldoening van de zakelijke vorderingen zou het restant kunnen worden gebruikt voor de aflossing van eventuele privéschulden van [G] aan eiser. Eiser heeft veel te weinig gesteld om hierin duidelijkheid te verschaffen. Gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat het volledige bedrag dat eiser heeft ontvangen als vergoeding voor werkzaamheden heeft te gelden. Dit volgt uit artikel 8, tweede lid, van de Wet OB. De rechtbank acht deze grondslag door eiser onvoldoende bestreden.

22. Gezien het voorgaande kon verweerder wel een beroep op interne compensatie doen voor zover na de brief van 8 maart 2016 nog nadere verminderingen hebben plaatsgevonden. Het beroep op interne compensatie leidt er dus toe dat na bezwaar de naheffingsaanslag nog ten hoogste € 29.635 kon bedragen. Voor het meerdere is het beroep van eiser gegrond.

23. Omdat verweerder de correctie derdenrekening heeft laten vallen, en zich daarvoor niet heeft beroepen op interne compensatie, zal de rechtbank het bedrag van € 4.330 uit die correctie in mindering brengen op het bedrag van € 29.635. Daarom wordt de naheffingsaanslag verminderd tot € 25.305.

24. Omdat eiser geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingsrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslag.

25. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

26. Eiser heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn.

27. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het verzoek uit van de regels die de Hoge Raad heeft gegeven in het arrest van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252. In de kern komen die regels op het volgende neer.

28. Voor een uitspraak in eerste aanleg geldt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat de termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is de duur van de bezwaarfase inbegrepen. In gevallen waarin de bezwaar- en beroepsfase tezamen onredelijk veel tijd in beslag hebben genomen geldt dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar overschrijdt en de beroepsfase voor zover deze meer dan anderhalf jaar in beslag neemt. Wanneer de redelijke termijn is overschreden, wordt als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief gehanteerd van € 500 per halfjaar dat die termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond. Als sprake is van meer zaken van een belastingplichtige die gezamenlijk zijn behandeld, moet worden beoordeeld of die zaken in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp. In dat geval wordt per fase van de procedure waarin sprake is geweest van gezamenlijke behandeling, voor die zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500 per halfjaar gehanteerd. Als niet tegelijkertijd bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, wordt voor de mate van overschrijding van de redelijke termijn gerekend vanaf het tijdstip van indiening van het eerste bezwaar- of beroepschrift.

29. De rechtbank is van oordeel dat inderdaad sprake is van samenhang tussen de verschillende zaken die gezamenlijk ter zitting zijn behandeld. Dit geldt ook voor de beide zaken van mevrouw [C] . Ook wanneer sprake is van verschillende belanghebbenden, kan sprake zijn van zaken die in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp (zie ook Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 september 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7810).

30. Het oudste bezwaarschrift dateert van 4 januari 2013. Sindsdien zijn meer dan twee jaren verstreken. De rechtbank ziet echter aanleiding de redelijke termijn voor de bezwaarfase en de beroepsfase met in totaal een jaar te verlengen vanwege de complexiteit van de zaken. De totale behandelduur bedraagt bijna zes jaren. De redelijke termijn is dus met afgerond drie jaren overschreden. Verweerder heeft er nog op gewezen dat eiser ook een aantal keren lang stil heeft gezeten, met name tussen mei 2014 en april 2015. Daarin ziet de rechtbank geen aanleiding voor een extra verlenging van de termijn. Verweerder heeft op 31 maart 2014 een uitvoerig verzoek om aanvullende informatie gedaan. Hij heeft daarin geen termijn gegeven om te reageren. Pas op 27 november 2014 heeft verweerder eiser aan het verzoek herinnerd en een termijn gesteld, in eerste instantie tot 22 december 2014. Eiser heeft vervolgens tweemaal om nader uitstel gevraagd en op 29 april 2015 inhoudelijk gereageerd. Deze omstandigheden vallen naar het oordeel van de rechtbank niet onder bijzondere omstandigheden die aanleiding geven tot een extra verlenging van de termijn bovenop de verlenging vanwege de ingewikkeldheid van de zaak.

31. De eerste uitspraak op bezwaar dateert van 20 juli 2017. Dat betekent dat de overschrijding van de redelijke termijn volledig is toe te rekenen aan de bezwaarfase. Daarom zal verweerder worden veroordeeld in totaal € 3.000 aan immateriële schade te vergoeden. Hiervan wordt € 1.500 aan eiser toegekend en € 1.500 aan mevrouw [C] . Gelet op het aantal behandelde beroepen van eiser, stelt de rechtbank de vergoeding in deze zaak vast op 1/9 deel van € 1.500 oftewel € 167.

32. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 417,84. Dat bedrag is als volgt opgebouwd. In bezwaar heeft verweerder voor vier samenhangende zaken, waaronder deze, € 732 toegekend. Dat komt voor deze zaak neer op € 183. De rechtbank zal dit bedrag voor deze zaak handhaven. Verweerder mag het bedrag dat hij inmiddels heeft uitgekeerd voor de bezwaarfase tot een bedrag van € 183 verrekenen met de vergoeding die de rechtbank toekent. Voor de beroepsfase stelt de rechtbank de vergoeding vast op € 234,84. Dit betreft 1/8 van de totale vergoeding voor de beroepsfase, die de rechtbank heeft berekend op € 1.878,75 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501, een factor 1 voor een gemiddelde zaak en een factor 1,5 voor acht samenhangende zaken). De rechtbank merkt de beroepen over de jaren 2006, 2007, 2008 en 2009 voor de IB/PVV en inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet en het beroep ter zake van de omzetbelasting als samenhangende zaken aan, omdat de inhoudelijke geschilpunten grotendeels gelijk zijn (in wat verschillende varianten) en de werkzaamheden van de gemachtigde daardoor grotendeels gelijk konden zijn. Zij merkt in dit verband de beroepen van [C] niet als samenhangend aan, omdat de werkzaamheden van de gemachtigde in die zaken niet nagenoeg hetzelfde konden zijn als in de zaken van eiser. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank ziet geen aanleiding voor vergoeding van de werkelijke proceskosten. Verweerder heeft de onjuistheid ter zake van de correctie derdenrekening erkend en heeft dus niet tegen beter weten in een onjuist standpunt in rechte gehandhaafd. Ook is geen sprake van anderszins ernstig onzorgvuldig handelen.