Rechtbank Gelderland, 19-09-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:4230, AWB - 17 _ 4155

1. Eiseres is een drinkwaterbedrijf en heeft waterleidingen in voor de openbare dienst bestemde grond van de gemeente [naam gemeente] (hierna: de gemeente).

2. De gemeente en de rechtsvoorgangster van eiseres, [bedrijf E] , ( [bedrijf E] ) hebben op 22 augustus 1956 een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten over de overname en exploitatie van waterleidingen. [bedrijf E] heeft daarbij het waterleidingbedrijf van de gemeente overgenomen.

3. In de hiervoor genoemde overeenkomst is onder meer het volgende vermeld:

4. De gemeenteraad van de gemeente heeft op 14 december 2015 de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting 2016 (de Verordening) vastgesteld. De Verordening is op 1 januari 2016 in werking getreden. Op grond van de Verordening wordt een directe belasting geheven voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond, voor de openbare dienst bestemd.

5. Verweerder heeft bij brief van 31 december 2015 aan eiseres het volgende meegedeeld:

“ Indien en voor zover dit het geval is, bericht ik u naar aanleiding van het besluit van het college van burgemeester en wethouders van 22 december 2015 dat de gemeente voornoemde overeenkomst bij dezen opzegt.”

6. Eiseres heeft zich bij brief van 7 april 2016 verzet tegen deze eenzijdige ‘opzegging’ van de overeenkomst.

7. Verweerder heeft aan eiseres een aanslag precariobelasting opgelegd over het jaar 2016 van € 96.318.

8. Verweerder heeft de inwoners van de gemeente laten weten dat zij gecompenseerd worden voor de doorbelasting van de precariobelasting door eiseres. Verweerder heeft daarbij het totale bedrag aan precariobelasting over de jaren 2016 tot en met 2019 verdeeld over het aantal aansluitingen in zijn gemeente. Op de aanslagen gemeentelijke belastingen/WOZ-beschikking 2019 is deze vergoeding/compensatie verwerkt in de regels “Vergoeding precario 2018” en “Vergoeding precario 2019”.

9. In geschil is of eiseres een procesbelang heeft op grond waarvan zij kan worden ontvangen in het beroep. Verder is in geschil of de opzegging door verweerder van de overeenkomst, althans artikel 5 daarvan, het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, en in het bijzonder of eiseres kan worden tegengeworpen dat zij de opzegging niet bij de burgerlijke rechter heeft bestreden. Indien geoordeeld wordt dat de overeenkomst niet is beëindigd, is tot slot in geschil of verweerder op grond daarvan een gedoogplicht heeft die aan heffing van precariobelasting in de weg staat.

10. Volgens verweerder is het beroep niet-ontvankelijk omdat eiseres geen procesbelang heeft omdat hij de inwoners van de gemeente volledig gecompenseerd heeft voor de doorbelasting van de precariobelasting door eiseres. Verweerder heeft verwezen naar de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 27 mei 2019.¹ Verder heeft verweerder aangevoerd dat hij de overeenkomst, althans artikel 5 daarvan, heeft opgezegd met ingang van 1 juli 2016. Voor die opzegging was geen zwaarwegende grond vereist. Tijdens de zitting heeft verweerder aangevoerd dat eiseres de opzegging niet heeft bestreden bij de burgerlijke rechter zodat deze rechtsgeldig is. Verweerder stelt zich ten slotte op het standpunt dat geen sprake is van een contractuele gedoogplicht. Volgens hem vloeien de vereiste burgerrechtelijke en publiekrechtelijke vergunningen, zoals genoemd in artikel 5, eerste lid, van de overeenkomst, alle voort uit de publiekrechtelijke bevoegdheid van de gemeente. Verweerder verwijst hiervoor naar het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016.² Bovendien is heffing van precariobelasting ook mogelijk als het gebruik van overheidsgrond berust op een privaatrechtelijke overeenkomst.

11. Eiseres bestrijdt de standpunten van verweerder. Volgens eiseres is er op grond van de overeenkomst, die niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, sprake van een contractuele gedoogplicht die aan heffing van precariobelasting in de weg staat.

12. De rechtbank is van oordeel dat eiseres een procesbelang heeft bij het instellen van beroep tegen de bestreden uitspraak op bezwaar. Aan eiseres is een aanslag precariobelasting opgelegd die is gehandhaafd bij de uitspraak op bezwaar. Eiseres kan door een beslissing van de rechtbank op haar beroep in een betere positie komen, simpelweg omdat de rechtbank de aanslag kan vernietigen in welk geval eiseres de aanslag niet meer hoeft te voldoen. Dat verweerder de inwoners van zijn gemeente heeft gecompenseerd voor de doorbelasting van de geheven precariobelasting doet aan dat oordeel niet af aangezien daarmee de betalingsverplichting voor eiseres niet is komen te vervallen. De verwijzing van verweerder naar een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 27 mei 2019 maakt het oordeel ook niet anders omdat in dat geval de betrokken gemeente eiseres volledig had gecompenseerd voor de precariobelasting en de administratieve kosten. In dit geval zijn de inwoners van de gemeente gecompenseerd maar eiseres niet.³ Het beroep is dan ook ontvankelijk.

13. Verweerder heeft het standpunt dat de overeenkomst is opgezegd, gewijzigd in het standpunt dat hij alleen artikel 5 daarvan heeft opgezegd. De rechtbank gaat aan dit gewijzigde standpunt voorbij aangezien uit de brief van 31 december 2015 blijkt dat verweerder de gehele overeenkomst heeft opgezegd en niet slechts een onderdeel daarvan.

14. Tijdens de zitting heeft de vertegenwoordiger van verweerder zich op het standpunt gesteld dat de beoordeling van de vraag of de overeenkomst tussen partijen is opgezegd, is voorbehouden aan de burgerlijke rechter. Omdat eiseres de opzegging niet bij de burgerlijke rechter heeft bestreden dient de rechtbank uit te gaan van een rechtsgeldige opzegging.

15. De rechtbank stelt voorop dat uitsluitend zij als belastingrechter bevoegd is om te oordelen over het beroep tegen de gehandhaafde belastingaanslag. Het is verder vaste jurisprudentie dat de belastingrechter in het kader van een beroep tegen een fiscaal besluit kan nagaan of een daaraan ten grondslag liggende overeenkomst met de belastingplichtige rechtsgeldig is.⁴ In het verlengde daarvan kan de belastingrechter voor de beoordeling van een belastingaanslag nagaan of een voor die beoordeling relevante overeenkomst al dan niet is geëindigd door opzegging.

16. Dat eiseres geen verklaring voor recht heeft gevorderd bij de burgerlijke rechter dat de opzegging zonder rechtsgevolg is gebleven, is geen grond voor het oordeel dat opzegging niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad. Een dergelijk vonnis is immers geen constitutief vereiste voor het ontstaan van dat rechtsgevolg. De opzegging van een overeenkomst wordt beheerst door de regels van het algemeen vermogens- en contractenrecht, daaronder begrepen wat partijen specifiek zijn overeengekomen. Het rechtsgevolg treedt - in de situatie dat de wederpartij niet reageert of uitdrukkelijk instemt - in door de wilsverklaring van de opzeggende partij. De wederpartij hoeft de opzegging evenwel niet te aanvaarden. Dan is het de vraag of er voldoende grond was voor de opzegging. Als een overeenkomst wordt opgezegd zonder dat daar voldoende grond voor bestaat, blijft de opzeggingsverklaring zonder rechtsgevolg.

17. Uit de wet vloeit geen speciale regeling voor de opzegging van de overeenkomst voort, en partijen zijn deze evenmin overeengekomen. Verweerder was dan ook in beginsel bevoegd om de duurovereenkomst eenzijdig en bij buitengerechtelijke verklaring op te zeggen. Eiseres heeft de opzegging evenwel niet aanvaard. Dat betekent dat in deze beroepsprocedure de vraag voorligt of er een voldoende grond was voor opzegging van de overeenkomst.

18. In een soortgelijk geschil tussen eiseres en de gemeente Voorst over de opzegging van een overeenkomst, heeft de civiele kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 12 september 2017 geoordeeld dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aangegane overeenkomst en de omstandigheden van dat geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat.⁵

19. Vervolgens heeft het gerechtshof geoordeeld dat de redenen voor de gedane opzegging in dat geval onvoldoende zwaarwegend waren. In rechtsoverweging 5.11 van het arrest is dat als volgt verwoord:

“ Het hof acht de redenen die de gemeente heeft gegeven voor de onderhavige opzegging, voor zover deze zijn gelegen in het financiële belang van de gemeente, tegen de achtergrond van de belangen van [eiseres] , zoals deze mede naar voren komen in hetgeen hiervoor onder 5.8 is overwogen, onder de omstandigheden van het onderhavige geval onvoldoende zwaarwegend. Het gerede belang inkomsten uit (algemene) belastingen te genereren, kan de onderhavige opzegging niet rechtvaardigen, te minder nu deze in zoverre mede voor rekening van andere afnemers dan haar burgers zullen kunnen komen. De gewijzigde verhoudingen tussen overheden en netbeheerders, de wens alle netbeheerders uniform publiekrechtelijk te normeren en de wijziging van de verleggingsregeling, leveren tegen die achtergrond voor opzegging van de overeenkomst nog onvoldoende tegenwicht, juist ook omdat de door de gemeente toe te passen normering volgens het voorgestane publiekrechtelijk regime [eiseres] , naar uit het voorgaande blijkt, alsnog aan precarioheffing zal kunnen blootstellen, wat het hof gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onwenselijk voorkomt.”

20. Het arrest is bevestigd door de Hoge Raad.⁶

21. Volgens de rechtbank is in deze procedure sprake van een identiek geval als waarover het gerechtshof bij het arrest van 12 september 2017 heeft geoordeeld. Uit het arrest blijkt dat de relevante bepalingen van de overeenkomst identiek zijn en niet gesteld of gebleken is dat de rechtsvoorganger van eiseres en verweerder andere bedoelingen hebben gehad ten tijde van het sluiten van de overeenkomst of dat de overeenkomst nadien is gewijzigd. Ook in dit geval heeft verweerder aan de opzegging ten grondslag gelegd dat de verouderde overeenkomst niet meer aansloot bij de huidige gewijzigde maatschappelijke verhoudingen, de gewijzigde positie van de netbeheerder en bij de wens om de verleggingsregeling te kunnen wijzigen. In de opzeggingsbrief van 31 december 2015 is verder verwoord dat het heffen van precariobelasting ook een belangrijke financiële reden was voor opzegging van de overeenkomst.

22. Onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof, is de rechtbank dan ook van oordeel dat de opzegging van de overeenkomst zonder rechtsgevolg is gebleven.

23. Het vonnis van de rechtbank Gelderland van 30 september 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6155, maakt dat oordeel niet anders aangezien het gerechtshof dat vonnis heeft vernietigd met voornoemd arrest van 12 september 2017. Het vonnis van de rechtbank Gelderland van 3 februari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:614, doet evenmin aan het oordeel af aangezien dat handelt over de opzegging van een overeenkomst tussen een gemeente en een beheerder van een elektriciteitsnetwerk waarbij de opgezegde overeenkomst anders was dan de overeenkomst tussen eiseres en verweerder.

24. De rechtbank overweegt dat een gemeente als eigenaar van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond in beginsel niet hoeft te dulden dat een ander daaronder, -op, of -boven voorwerpen heeft. Zij kan als eigenaar aan een ander toestemming verlenen tot het hebben van dergelijke voorwerpen dan wel dit feitelijk gedogen; in dergelijke gevallen is geen sprake van een gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat.

Op grond van de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet is het heffen van precariobelasting evenwel niet toegestaan indien de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond rechtens niet bevoegd is op te treden tegen het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond. Hiervan dient te worden onderscheiden de situatie waarin de gemeente toestemming voor het gebruik van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft verleend krachtens haar publiekrechtelijke bevoegdheid. Een uit een zodanig gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden voortvloeiende verplichting van de gemeente om voorwerpen in gemeentegrond toe te staan, brengt niet een gedoogplicht mee die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat.⁷

25. De rechtbank is van oordeel dat dat de gemeente op grond van de overeenkomst rechtens niet bevoegd is om als grondeigenaar tegen belanghebbende op te treden tegen de aanwezigheid van de waterleidingen in de gemeentegrond. Uit artikel 5 van de overeenkomst volgt namelijk dat de gemeente aan de rechtsvoorganger van eiseres de toestemming heeft verleend voor de voor het hebben van het waterleidingnetwerk “vereiste burgerrechtelijke en publiekrechtelijke vergunningen, ontheffingen, toestemmingen, enz. voor zover de gemeente bevoegd is deze te verlenen”. Gelet op deze ruim geformuleerde bewoordingen, waarin de “burgerrechtelijke (…) toestemmingen” expliciet zijn vermeld, is de rechtbank van oordeel dat de gemeente in deze bepaling niet alleen rechten heeft toegekend uit hoofde van haar publiekrechtelijke bevoegdheid, maar ook de verplichting is aangegaan dat zij het aanwezig zijn (het ‘hebben’) van het waterleidingnetwerk in de gemeentegrond gedoogt in haar hoedanigheid van grondeigenaar.

26. Het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016 maakt het oordeel niet anders aangezien dat arrest handelde over een ander geval.⁸ In dat geval was in de overeenkomst een bepaling opgenomen die inhield dat de gemeente Naarden publiekrechtelijk toestemming had verleend voor het gebruik maken van gemeentelijke eigendommen voor zover de gemeente daarvoor op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift vergunning voor kon verlenen. Vanwege die bepaling was er naar het oordeel van de Hoge Raad geen sprake van een gedoogplicht op grond van een overeenkomst die de gemeente als eigenaar van de grond had gesloten.

27. Nu sprake is van een contractuele gedoogplicht tussen partijen, was verweerder niet bevoegd om precariobelasting te heffen. Het beroep is dan ook gegrond en de uitspraak op bezwaar en de aanslag precariobelasting zullen worden vernietigd.

28. De rechtbank vindt aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.532 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.