Rechtbank Gelderland, 30-08-2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5129, AWB - 21 _ 4131

4. Op grond van artikel 2.1.5.1 van de Algemene plaatselijke verordening van eiseres zoals die gold in 2016 (de APV) is het verboden zonder vergunning van het college voorwerpen of stoffen in, op, aan of boven de weg aan te brengen, te hebben of achter te laten. Op dit verbod zijn in de APV specifieke uitzonderingen gemaakt. Op grond van artikel 4.6.2 van de APV is het verboden voor rechthebbenden of hoofdgebruikers van onroerend goed om zonder vergunning het goed te gebruiken of het gebruik toe te laten voor het maken van handelsreclame met behulp van een opschrift, aankondiging of afbeelding in welke vorm dan ook, die vanaf de weg of vanaf een andere voor het publiek toegankelijke plaats zichtbaar is. Ook ten aanzien van dit verbod zijn in de APV specifieke uitzonderingen opgenomen.

5. Eiseres heeft voor verschillende typen voorzieningen overeenkomsten gesloten met diverse exploitanten (de exploitanten). Het betreft overeenkomsten met:

- [naam exploitant 1] ( [exploitant 1] ) ten behoeve van de exploitatie van A0-reclamedisplays¹, in beginsel voor de periode van 1 januari 2015 tot 31 december 2019;

-

[naam exploitant 2] ( [exploitant 2] ) ten behoeve van de exploitatie van achttien rotondes, in beginsel voor de periode van 1 maart 2015 tot 28 februari 2025;

-

thans [naam exploitant 3] ( [exploitant 3] ) ten behoeve van de exploitatie van lichtmastreclames, in beginsel voor de periode van 1 maart 2015 en tot 28 februari 2025;

-

thans [naam exploitant 4] ( [exploitant 4] ), voorheen [bedrijfsnamen] , ten behoeve van de exploitatie van reclame in abri's². De overeenkomst is op 17 juni 1999 gesloten en bij addendum van 5 oktober 2010 verlengd tot 31 december 2017;

- thans [naam bedrijf 1] ( [bedrijf 1] ), voorheen [bedrijfsnamen] , ten behoeve van de exploitatie van ca. 200 mupi's³, verlichte affichagezuilen en billboards. De overeenkomst is van 19 december 1990 en geldt voor een periode van twintig jaar, daarna wordt de overeenkomst stilzwijgend verlengd.

6. De overeenkomsten komen erop neer dat de exploitant tegen betaling van een vergoeding het exclusieve recht krijgt om op eigendommen van eiseres (lichtmasten, rotonde, grond) een reclamedrager te plaatsen en te exploiteren. De kosten van de exploitatie van de reclamedragers zijn voor rekening van de exploitanten.

7. De overeenkomst met [exploitant 4] betreft een overeenkomst die is gesloten tussen eiseres, [exploitant 4] en [bedrijf 2] (het gemeentelijke vervoerbedrijf). Op grond van deze overeenkomst stelt eiseres grond ter beschikking en zal [exploitant 4] op die grond op eigen kosten abri’s plaatsen. [exploitant 4] is gerechtigd op de abri’s reclame aan te brengen voor zichzelf of voor van derden. Voor dit recht betaalt [exploitant 4] een vergoeding aan eiseres.

8. Een aantal gemeenteambtenaren van de afdeling Stadsbeheer houdt zich bezig met de werkzaamheden op het gebied van reclame. Het gaat om een beleidsadviseur, een kwaliteitsmedewerker (Reclame en Objectbewegwijzering) en een projectleider, alsmede ambtenaren voor secretariële- en administratieve werkzaamheden. De werkzaamheden van deze gemeenteambtenaren bestaan uit onder meer het uitwerken van het reclamebeleid, alsmede het inzichtelijk maken en evalueren van de consequenties van het gevoerde reclamebeleid, het aangaan en uitvoeren van de overeenkomsten met de reclame-exploitanten, het houden van toezicht op en het controleren van de dienstverlening door de

9. De activiteiten van eiseres zoals hiervoor omschreven worden hierna aangeduid als de reclameactiviteiten.

10. Voor het jaar 2016 heeft eiseres de volgende bedragen van de exploitanten ontvangen:

11. In de bezwaarfase heeft verweerder voor het jaar 2016 een kostenaftrek van € 95.412 toegestaan. Het betreft de volgende posten:

-

de overeenkomsten met de exploitanten, die vóór 1 januari 2016 zijn afgesloten, op de beginbalans moeten worden geactiveerd en de opbrengsten hierop moeten worden afgeboekt; en

-

de reclamedragers, in het bijzonder de lichtmasten, die op 1 januari 2016 in eigendom zijn van eiseres, op de beginbalans moeten worden geactiveerd en hierop kan worden afgeschreven.

14. Van het drijven van een onderneming is sprake als door een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid wordt deelgenomen aan het economische verkeer met het oogmerk daarmee winst te behalen, welke winst ook redelijkerwijs te verwachten valt.⁴ Indien werkzaamheden moeten worden beschouwd als 'normaal vermogensbeheer’ dan is geen sprake van een onderneming.⁵ Of sprake is van het drijven van een onderneming dient te worden beoordeeld op het niveau van elke afzonderlijke activiteit. Dat kan alleen indien een zekere mate van zelfstandigheid aan de activiteit kan worden toegekend. Als activiteiten naar hun aard verschillen, maar wel sterk zijn verweven, dan dient een gezamenlijke beoordeling plaats te vinden.⁶

15. Aan de hand van de feiten en omstandigheden die zijn komen vast te staan, dient de rechtbank een oordeel te geven over de vraag of eiseres een onderneming drijft.⁷

16. Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat de beoordeling of sprake is van een onderneming dient plaats te vinden ten aanzien van een cluster van activiteiten, namelijk de reclameactiviteiten en de activiteiten met betrekking tot het beheer van de openbare ruimte. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de reclameactiviteiten zelfstandig moeten worden beoordeeld. De reclameactiviteiten en de activiteit 'beheer van de openbare ruimte' zijn naar hun aard geheel verschillende activiteiten die alleen geclusterd kunnen worden indien sprake is van een sterke verwevenheid. Hiervan is volgens verweerder geen sprake.

17. De reclameactiviteiten die in de beoordeling dienen te worden betrokken betreffen alle activiteiten op het gebied van reclame die worden uitgevoerd door de beleidsadviseur, de kwaliteitsmedewerker en de projectleider van de afdeling Stadsbeheer, waaronder het reclamebeleid en de uitvoering daarvan, waarvan de overeenkomsten met de exploitanten ook deel uitmaken. Aan eiseres moet worden toegegeven dat de reclameactiviteiten en het beheer van de openbare ruimte in enige mate met elkaar zijn verweven. Echter, naar het oordeel van de rechtbank is deze verwevenheid niet voldoende om deze activiteiten gezamenlijk in aanmerking te nemen voor de beoordeling of sprake is van een onderneming. Hiervoor is namelijk noodzakelijk dat een nauwe samenhang bestaat tussen de activiteiten.⁸ De aard van de reclameactiviteiten verschilt echter teveel van de aard van het beheer van de openbare ruimte, om een dergelijke nauwe samenhang aan te nemen.

18. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder echter niet aannemelijk gemaakt dat ten aanzien van de zelfstandig te beoordelen reclameactiviteiten sprake is van een onderneming. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe.

19. Het staat vast dat eiseres op grond van de overeenkomsten met de exploitanten in 2016 een bedrag van € 334.434 heeft ontvangen. In de bezwaarfase is verweerder akkoord gegaan met toerekenbare kosten van € 95.412. In beroep heeft verweerder dit verder niet ter discussie gesteld. In beroep heeft eiseres echter gesteld dat de toerekenbare kosten hoger zijn, en een bedrag van € 368.299 betreffen, waarbij nog geen rekening is gehouden met haar standpunten over de beginbalans en de gevolgen daarvan voor de winstberekening. Het gaat volgens eiseres om uitgaven die zijn gedaan voor de beleidsadviseur, de kwaliteitsmedewerker en de projectleider. Niet in geschil is dat deze medewerkers werkzaamheden hebben verricht in verband met de reclameactiviteiten, zodat de uitgaven die met deze medewerkers verband houden in aanmerking dienen te worden genomen. Deze uitgaven maken ook geen onderdeel uit van de reeds in de bezwaarfase in aanmerking genomen kosten. Eiseres heeft gesteld dat deze uitgaven een bedrag van € 208.708⁹ betreffen. Verweerder heeft de hoogte hiervan niet weersproken. Eiseres heeft in beroep ook een kostenpost opgevoerd voor de inzet van toezicht en handhaving van € 65.000. De reclameactiviteiten omvatten ook het reclamebeleid. Het reclamebeleid komt, gelet op het raadsvoorstel van [datum] , ook tot uiting in de onder 4. van deze uitspraak vermelde verbodsbepalingen die zijn opgenomen in de APV. Ook heeft eiseres zich jegens de exploitanten ertoe verbonden dat aan hen het exclusieve recht toekomt op het exploiteren van de reclamedragers. Eiseres dient dan ook enige mate van toezicht te houden in de openbare ruimte, om deze exclusiviteit te garanderen, en ervoor te zorgen dat de verbodsbepalingen van de APV worden nageleefd. De rechtbank acht het dan ook aannemelijk dat eiseres uitgaven doet en heeft gedaan voor toezicht en handhaving in verband met de reclameactiviteiten. Verweerder heeft ook niet weersproken dat eiseres dergelijke uitgaven heeft gedaan en ook niet dat hiervan € 65.000 aan de reclameactiviteiten kan worden toegerekend. Omdat verweerder de stellingen van eiseres, dat zij voor de medewerkers en de inzet van toezicht en handhaving kosten van in totaal € 273.708 heeft gemaakt, niet heeft weersproken gaat de rechtbank ervan uit dat de door eiseres gestelde kostenpost van in totaal € 368.299 juist is. Afgezet tegen de opbrengsten van € 334.434 moet worden vastgesteld dat in 2016 geen sprake is van een overschot. Verweerder heeft verder onvoldoende gesteld over de toekomstige jaren, zodat ook niet kan worden geoordeeld dat, ondanks dat in 2016 geen sprake is van een overschot, objectief gezien toch een winst viel te verwachten voor dat jaar. Verweerder heeft daarmee niet aannemelijk gemaakt dat ten aanzien van de reclameactiviteiten sprake is van een winststreven.

20. Omdat de rechtbank tot het oordeel komt dat geen sprake is van een onderneming vanwege het ontbreken van een winststreven, behoeven de overige stellingen van eiseres over het normale vermogensbeheer, de objectvrijstelling en de hoogte van de winst, geen behandeling.

21. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. Omdat eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking belastingrente gegrond te worden verklaard.

22. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.518 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1). Om een vergoeding van de kosten van het bezwaar is niet gevraagd. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.