Rechtbank Haarlem, 19-09-2011, BT6452, AWB 10/6512, 10 / 6513 & 10 / 6775

Zaaknummers: AWB 10/6512, 10/6513 en 10/6775

Uitspraakdatum: 19 september 2011

Uitspraak in de gedingen tussen

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van de gedingen

AWB 10/6512

1.1.1. Verweerder heeft op 24 maart 2010 aan eiseres over het tijdvak 1 september 2008 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [#1]) omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 6.884, alsmede bij beschikking een boete van € 1.721. Bij aparte beschikking is € 275 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.1.2. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 30 oktober 2010 de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 7 december 2010, ontvangen door de rechtbank op 8 december 2010, beroep ingesteld.

AWB 10/6513

1.2.1. Verweerder heeft op 24 maart 2010 aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 30 november 2009 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [#2]) omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 18.643, alsmede bij beschikking een boete van € 4.660. Bij aparte beschikking is € 108 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.2. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 30 oktober 2010 de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.2.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 7 december 2010, ontvangen door de rechtbank op 8 december 2010, beroep ingesteld.

AWB 10/6775

1.3.1. Eiseres heeft bij brief van 10 oktober 2008, ontvangen door verweerder op 14 oktober 2008, bezwaar gemaakt tegen de betaling van omzetbelasting op de aangifte over de maand augustus 2008. Het bezwaarschrift strekte tot teruggave van omzetbelasting ten bedrage van € 1.543.

1.3.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 5 november 2010 het bezwaarschrift afgewezen en geen teruggaaf verleend.

1.3.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 17 december 2010, ontvangen door de rechtbank op 20 december 2010, beroep ingesteld.

Alle beroepen

1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd.

1.6. Bij brieven van 24 maart 2011 en 6 juni 2011 heeft eiseres nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.7. Bij brief van 12 juli 2011 heeft verweerder schriftelijk gedupliceerd. Verweerder heeft zich met een beroep op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verzet tegen kennisneming door eiseres van de integrale versie van het “Plan van aanpak Seksinrichtingen” van 1 augustus 2008 – 1.0 (hierna: Plan van aanpak) en de “Werkinstructie arbeidsverhoudingen/overige seksinrichtingen” van de Landelijke toezicht organisatie Belastingdienst, versie 3 oktober 2008, (hierna: Werkinstructie).

1.8. Eiseres heeft zich bij brieven van 14 en 19 juli 2011 uitgelaten over het verzoek om beperking van de kennisneming.

1.10. Eiseres heeft de rechtbank ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, toestemming gegeven kennis te nemen van de stukken waarvoor verweerder zich op geheimhouding heeft beroepen en mede op die grondslag uitspraak te doen voor zover de beperking van de kennisnemening gerechtvaardigd wordt geacht.

1.11. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juli 2011. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde voornoemd. Namens verweerder is verschenen mr. J.F.B. Wolterink.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres drijft een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. Zij handelt onder de naam ‘[A]’. Volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel (hierna: KvK) van 24 april 2009 is de bedrijfsomschrijving van eiseres: ‘Prive-huis; dienstverlening; bordeel’. Blijkens het uittreksel van de KvK van 2 oktober 2009 is de bedrijfsomschrijving van eiseres: ‘Kamerverhuur’.

2.2. Eiseres beschikt sinds 22 juni 2004 over een vergunning van de gemeente [naam] voor de exploitatie van een seksinrichting voor het pand aan de [adres]. Volgens de exploitatievergunning (versie 7 juli 2009) exploiteert eiseres in dit pand een prostitutiebedrijf.

2.4. Een klant van “[A]” wordt ontvangen door eiseres of haar beheerder. Eiseres of de beheerder stelt de aanwezige sekswerkers aan de klant voor, waarna de klant een keuze maakt. De klant moet het bedrag voor het gebruik van de kamer met eiseres of de beheerder afrekenen. In die prijs is een drankje begrepen. De vergoeding voor de seksuele dienst moet (vooraf) worden afgerekend met de sekswerker.

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of verweerder heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In geschil is voorts de omvang en duiding van de door eiseres verrichte prestatie. Meer in het bijzonder is in geschil of eiseres ook omzetbelasting verschuldigd is ten aanzien van de door de sekswerkers gerealiseerde omzet. Tevens zijn de boetes in geschil.

3.2. Eiseres stelt dat verweerder heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Verweerder heeft zich schuldig gemaakt aan machtsmisbruik door zijn controlebevoegdheden in te zetten als drukmiddel teneinde eiseres te bewegen een niet wettelijk voorgeschreven vaststellingsovereenkomst te sluiten. Bovendien zijn de controlemiddelen willekeurig ingezet en treedt de belastingdienst niet onpartijdig op binnen een groep van vergelijkbare gevallen. Eiseres stelt dat haar prestatie moet worden gekwalificeerd als (van omzetbelasting vrijgestelde) verhuur van kamers. Zij is derhalve geen omzetbelasting verschuldigd over de vergoeding die wordt betaald aan de sekswerkers.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen.

3.3. Verweerder voert aan dat de controle bij eiseres onderdeel uitmaakt van een landelijk gecoördineerde actie waaraan voorafgaand een risicoanalyse heeft plaatsgevonden aan de hand van de reactie op de onder 2.6 genoemde brieven. Het is gerechtvaardigd dat de belastingdienst zich in eerste instantie richt op bedrijven die er een andere fiscale zienswijze op na houden dan de belastingdienst. Verweerder heeft voorts aangevoerd dat de ter beschikkingstelling van de kamers en de diensten die worden verricht door de sekswerkers moeten worden aangemerkt als één samengestelde dienst die moet worden geduid als het geven van gelegenheid tot seksuele verpozing. Deze activiteit is niet vrijgesteld van omzetbelasting. Eiseres is dan ook omzetbelasting verschuldigd over de bedragen die door de klanten aan eiseres zijn betaald alsmede over de aan de sekswerkers betaalde bedragen. De boetes zijn terecht opgelegd.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

4. Beoordeling van het geschil

Schending van de beginselen van behoorlijk bestuur

4.1. Eiseres klaagt over de controleaanpak van verweerder. Die aanpak, die landelijk is gecoördineerd, kwam hierop neer dat na een informatieve ronde door verweerder aan de sekswerkersbranche, de betreffende ondernemers een drietal opties (a, b en c) is voorgelegd (zie de brieven genoemd onder 2.5 en 2.6). Ondernemers die kozen voor optie a en b werden door verweerder als compliant aangemerkt. Ondernemers die kozen voor optie c, zoals eiseres, werden als non-compliant aangemerkt. Hen werd, anders dan de ondernemers die voor optie a of b hadden gekozen, te kennen gegeven dat verweerder zou overgaan tot het instellen van een boekenonderzoek. Eiseres vindt dat verweerder daarmee onbehoorlijk heeft gehandeld; hij heeft controlemiddelen ingezet als sanctie voor het niet tekenen van de vaststellingsovereenkomst. Verweerder heeft aldus misbruik gemaakt van zijn bevoegdheden. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt en motiveert dit als volgt. Verweerder heeft een wettelijke bevoegdheid tot het instellen van boekenonderzoeken. Hij dient zich daarbij te houden aan de regels zoals beschreven in de Algemene wet inzake rijksbelasting (hierna: AWR) alsmede de beginselen van behoorlijk bestuur. Dat laatste houdt onder meer in dat verweerder zijn controlebevoegdheden niet mag inzetten voor oneigenlijke doeleinden. Daarvan is in casu echter geen sprake geweest. Aan eiseres zijn de opties voorgelegd waarbij optie a en b de opties waren die overeenkwamen met de fiscaaljuridische standpunten, wat daar verder ook van zij, van verweerder. Eiseres, dat stond haar vrij, heeft gekozen voor optie c. Door deze keuze werd duidelijk dat haar fiscaaljuridische standpunten in dezen niet overeenkwamen met die van verweerder. Dat verweerder in die discrepantie aanleiding zag tot het instellen van een boekenonderzoek is, gelet op zijn controletaak, begrijpelijk en niet willekeurig. Evenmin kan worden gezegd dat verweerder door zo te handelen misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheden nu hij zijn bevoegdheden heeft gebruikt waarvoor deze zijn bedoeld: het controleren van de administratie. Nu over schending van de AWR niet is geklaagd, faalt de grief.

4.2. Eiseres heeft ter ondersteuning van haar standpunt dat verweerder heeft gehandeld in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Breda van 11 maart 2010, 09/00130, LJN BL8852. Daarin is onder meer in 4.5 overwogen:

“Gelet op deze verklaringen staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de inspecteur zich er van bewust was dat hij ten aanzien van de groep die voor de jaren na 2005 wèl had gekozen voor toepassing van de opting-in regeling een begunstigend beleid voerde. De vernietiging van over 2005 reeds opgelegde aanslagen of het niet opleggen van aanslagen over dat jaar werd immers bewust gebruikt als middel om de opting-in regeling aantrekkelijk te maken. Naar het oordeel van de rechtbank leidt de handelswijze van de inspecteur dan ook tot ongelijke behandeling van gelijke gevallen ten gevolge van het oogmerk van begunstiging en is het gelijk aan de zijde van belanghebbende.”

De begunstiging waar de rechtbank Breda op doelt is het feit dat verweerder het sluiten van een convenant stimuleerde door, in het geval men zich aansloot bij het beleid, over voorgaande tijdvakken, dat wil zeggen tijdvakken gelegen voor 1 juli 2008, zijnde de datum waarop het besluit van de staatssecretaris van 15 september 2008 (CPP 2008/834M) in werking is getreden, geen naheffingsaanslagen loonbelasting op te leggen (of deze te vernietigen). Van een dergelijke begunstiging is in deze zaak geen sprake reeds omdat de onderhavige naheffingsaanslagen zien op tijdvakken gelegen na 1 juli 2008. Daar komt bij dat verweerder ter zitting onweersproken heeft gesteld dat in zijn regio geen sprake is geweest van begunstigend beleid en dat ook compliante sekswerkersbedrijven begin 2011 zijn gecontroleerd.

De duiding van de prestatie

4.3. In geschil is voorts de omvang en duiding van de door eiseres verrichte prestatie. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij kamers verhuurt aan particulieren. De activiteiten die vervolgens worden verricht in die kamers kunnen, zo stelt zij, niet worden geacht te zijn verricht binnen het kader van haar onderneming. Verweerder stelt daarentegen dat de diensten van eiseres meeromvattend zijn en dat deze moeten worden geduid als het gelegenheid geven tot seksuele verpozing. In die opvatting omvat de omzet van eiseres mede de door de dames gerealiseerde omzet.

4.4. De rechtbank stelt voorop dat volgens het CPP-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 25 februari 1999, nr. C-349/96, elke verrichting normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig moet worden beschouwd. Een verrichting waarbij economisch gesproken één prestatie wordt verleend, moet niet kunstmatig uit elkaar worden gehaald. Daarbij is van belang vast te stellen wat de kenmerkende elementen van de betrokken handeling zijn om te bepalen of de consument, beschouwd als een modale consument, meerdere hoofdprestaties dan wel één enkele prestatie afneemt. Er is met name sprake van één prestatie ingeval een of meerdere elementen moeten worden geacht de hoofdprestatie te vormen, terwijl een of meer andere elementen moeten worden beschouwd als een of meer bijkomende prestaties, die het fiscale lot van de hoofdprestatie delen. Een prestatie moet worden beschouwd als bijkomend bij een hoofdprestatie, wanneer hij voor de consumenten geen doel op zich is, doch een middel om de hoofdprestatie van de ondernemer zo aantrekkelijk mogelijk te maken.

4.5. Een verrichting waarbij economisch gesproken één prestatie wordt verleend, moet dus niet kunstmatig uit elkaar worden gehaald. Om vast te stellen of economisch gesproken één prestatie wordt verleend, is de opvatting van de modale consument leidend. De modale consument is in dit geval de bezoeker van ‘[A]’. De vraag rijst wat de bezoeker van ‘[A]’ als de kenmerkende elementen van zijn bezoek ervaart. De rechtbank is van oordeel dat die kenmerken enerzijds zijn gelegen in de aanwezigheid van een schone, exclusieve kamer en anderzijds in de (door eiseres gegarandeerde) aanwezigheid van sekswerkers. Beide elementen zijn onontbeerlijk en kenmerkend voor de gewenste dienst. Het scheiden van deze elementen zou - gelet op hetgeen de bezoeker voor ogen heeft - kunstmatig zijn. Dit houdt in dat de handelingen bestaande uit de terbeschikkingstelling van de kamer en de handelingen van de sekswerkers voor toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) als één ondeelbare prestatie moet worden aangemerkt. Daaraan wordt niet afgedaan door het feit dat in casu niet één prijs in rekening is gebracht. Dat de wijze waarop de prijs wordt berekend voor de duiding van de prestatie niet doorslaggevend is, leidt de rechtbank á contrario af uit r.o. 31 van voornoemd CPP-arrest: “In die omstandigheden is het feit dat één prijs in rekening wordt gebracht niet beslissend”.

4.6.1. Vervolgens rijst de vraag of deze ondeelbare prestatie wordt verricht in het kader van de onderneming van eiseres, de sekswerkers of de [B] (hierna: [B]). De rechtbank overweegt ter zake als volgt. De onderneming wordt geëxploiteerd onder de naam ‘[A]’. Ter zake beschikt eiseres over een gemeentelijke exploitatievergunning voor een seksinrichting. Daarin worden aan eiseres, de uitbaatster, door de gemeente diverse eisen gesteld qua beveiliging, hygiëne en medische omstandigheden waaronder de sekswerkers hun werkzaamheden verrichten. Eiseres werft voorts actief klanten (in kranten en via het internet) voor ‘[A]’. [B] of de sekswerkers hebben daar part noch deel aan. Evenmin dragen zij (een deel van) de daarmee samenhangende kosten.

4.7. Het voorgaande houdt in dat eiseres een samengestelde dienst verricht (ter beschikking stelling van kamers/drankjes alsmede de handelingen verricht door de sekswerkers). Deze samengestelde dienst kan niet worden gerangschikt onder een vrijstelling als bedoeld in artikel 11 van de Wet OB noch onder enige Tabelpost behorende bij de Wet OB, zodat deze is onderworpen aan het algemene tarief. Ter zitting heeft de gemachtigde verklaard dat, in het geval de rechtbank eiseres op dit onderdeel in het ongelijk stelt, zij de omvang van deze correctie niet langer betwist. Het gelijk is in zoverre aan verweerder.

De boete

4.8.1. Verweerder verwijt eiseres grove schuld en heeft haar daarom op grond van artikel 67f van de AWR en paragraaf 25 juncto 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst een vergrijpboete van 25 % opgelegd. Om te kunnen spreken van grove schuld moet er plaats zijn voor een ernstig verwijt. Onachtzaamheid is daarvoor niet genoeg. Van grove schuld is slechts sprake bij een onachtzaamheid die zo ernstig is, dat zij in laakbaarheid aan opzet grenst. Bij de beantwoording van de vraag of eiseres grove schuld kan worden verweten, zal de rechtbank acht slaan op de vraag of de betrokken rechtsregel van algemene bekendheid is, het ontwikkelingsniveau van eiseres en voorts de omvang van de fout. Ook zal worden beoordeeld of eiseres een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Daarbij zal het criterium worden gehanteerd ‘dat niet kan worden gezegd dat eiseres door het standpunt in te nemen dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan haar grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven’.

Heffingsrente

4.9. De beroepen worden geacht mede betrekking te hebben op de beschikkingen heffingsrente (zie HR 27 november 2009, nr. 07/13621, LJN BJ7907). De beroepen tegen de beschikkingen heffingsrente heeft eiseres niet afzonderlijk onderbouwd. Omdat de beroepsgronden tegen de naheffingsaanslagen geen doel treffen, zullen de beroepen tegen de beschikkingen heffingsrente eveneens ongegrond worden verklaard.

4.10. Gelet op het onder 4.8.2 overwogene dienen de beroepen met de nummers AWB 10/6512 en 10/6513 gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van de beroepen redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Omdat sprake is van samenhangende zaken, is op de voet van artikel 3 van genoemd besluit voor de berekening van de proceskosten uitgegaan van één zaak. Overige voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten zijn gesteld noch gebleken.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J. Hummel, rechter, in tegenwoordigheid van mr. S. Plesman-Jalink, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 september 2011.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.