Rechtbank Haarlem, 26-03-2012, BW0078, 11/3712

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

De naamloze vennootschap [X] N.V., statutair gevestigd te [Z], eiseres,

gemachtigde: mr. R.J.B. Wijs (werkzaam bij Loyens & Loeff N.V.),

“Maximale dotatie herbeleggingsreserve (artikel 4, lid 2 BBI)

Saldo van koerswinsten en koersverliezen op effecten 189.833.975

Saldo van winsten en verliezen ter zake van vervreemding

van overige beleggingen 14.050.844

Omvang HBR bij aanvang boekjaar 208.802.002

WEV van gehele vermogen bij aanvang boekjaar 2.356.565.384

8,86%

Totale beheerskosten 21.000.000

Evenredig deel 1.860.692

Af: Geplaatst kapitaal 672.521.840

Agioreserve 990.496.113

Afrondingreserve 0

Uitdelingsverplichting boekjaar 103.208.520

1.766.226.473

2. Boekwaarde van de beleggingen per einde boekjaar

Vastgoed 1.798.256.844

Deelnemingen 711.577.020

Vorderingen 920.473.138

Te vorderen dividend en interest 0

3.430.307.002

2.5. Het vraag- en antwoord Besluit van 14 mei 2003, nr. CPP 2003/1131, BNB 2003/275 (hierna ook: het Besluit), inzake beleggingsinstellingen luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“Inleiding

Met de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 is ook het wettelijke regime voor beleggingsinstellingen gewijzigd. Met de wijzigingen is onder meer beoogd de kleine particuliere belegger die belegt door tussenkomst van een beleggingsinstelling ten aanzien van vermogenswinsten zo veel mogelijk gelijk te behandelen met degene die rechtstreeks belegt. Bij de kleine particuliere belegger die rechtstreeks belegt, wordt over koers- en vervreemdingswinsten als zodanig geen (dividend)belasting geheven. Met ingang van 1 januari 2001 geldt dit in beginsel ook voor de particuliere belegger die belegt door tussenkomst van een beleggingsinstelling. De mogelijkheid daartoe is ontstaan doordat vanaf 1 januari 2001 beleggingsinstellingen kunnen kiezen voor het vormen van een herbeleggingsreserve 'nieuwe stijl' waarbij het saldo van koerswinsten en verliezen geen deel uitmaakt van het fiscale resultaat van de beleggingsinstelling. Om koerswinsten en -verliezen buiten de belastingheffing te houden is tevens in artikel 3b van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB) bepaald dat de herbeleggingsreserve wordt aangemerkt als gestort kapitaal. Deze bepaling moet het mogelijk maken de in de herbeleggingsreserve opgenomen koers- en vervreemdingswinsten vrij van dividendbelasting uit te keren. Overigens is de keuze voor het vormen van een herbeleggingsreserve niet verplicht. Een beleggingsinstelling kan er ook voor kiezen om geen herbeleggingsreserve (meer) te vormen. In dat laatste geval worden koerswinsten en -verliezen tot het fiscale resultaat gerekend en hebben deze gevolgen voor de uitdelingsverplichting.

Over de toepassing van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), de wijzigingen in het Besluit Beleggingsinstellingen (hierna: BBl) en de toepassing van de Wet DB is mij een aantal vragen voorgelegd. De vragen alsmede mijn antwoorden daarop zijn hieronder opgenomen. In de onderdelen 5, 7, 8, 11 en 14 is een goedkeuring opgenomen.

Waar in het navolgende wordt verwezen naar het saldo van koerswinsten en -verliezen wordt daarmee bedoeld het volgens goed koopmansgebruik berekende saldo van koerswinsten en koersverliezen op effecten en van winsten en verliezen ter zake van vervreemding van overige beleggingen verminderd met een evenredig deel van de kosten die met het beheer van de beleggingen verband houden, zoals omschreven in artikel 4, tweede lid, BBI.

In de voorbeelden wordt voorts uitgegaan van belegginginstellingen met een boekjaar gelijk aan het kalenderjaar waarbij de gewijzigde regeling toepassing vindt met ingang van 1 januari 2001. Volledigheidshalve wordt daarbij opgemerkt dat voor bestaande beleggingsinstellingen de nieuwe regeling geldt met ingang van het eerste boekjaar dat aanvangt op of ná 1 januari 2001. Waar in de voorbeelden wordt gerefereerd aan 'directe beleggingsresultaten' wordt de in beginsel voor uitdeling in aanmerking komende fiscale winst van de beleggingsinstelling bedoeld.

(…)

5. Uitdelingsverplichting en civielrechtelijk uitkeringsverbod

Vraag: Moet ook aan de uitdelingsverplichting worden voldaan indien het civielrechtelijk niet is toegestaan dividend uit te keren omdat daarmee het zogenoemde gebonden vermogen zou worden aangetast (art. 2:216 van het Burgerlijk Wetboek)?

Antwoord: Deze situatie kan zich voordoen als er in enig boekjaar positieve beleggingsresultaten worden behaald die tot een uitdelingsverplichting leiden (zoals de ontvangst van dividenden, huur en rente), maar daarnaast (grote) vermogensverliezen worden geleden. De waarde in het economische verkeer van het vermogen kan dan onvoldoende zijn om aan de uitdelingsverplichting te voldoen zonder dat daarbij het gebonden vermogen onder het minimum daalt. Civielrechtelijk is de dividenduitkering dan niet toegestaan. Voor deze situatie keur ik goed dat de inspecteur op verzoek van de belastingplichtige toestaat dat de dividenduitkering wordt beperkt tot het bedrag dat civielrechtelijk is toegestaan. Aan deze goedkeuring is de voorwaarde verbonden dat het niet uitgekeerde deel van de uitdelingsverplichting wordt toegevoegd aan de uitdelingsverplichting van het volgende jaar.

(…)

7. Vrij van dividendbelasting uitkeren van de herbeleggingsreserve

Vraag: In artikel 3b van de Wet DB wordt voor de heffing van dividendbelasting de herbeleggingsreserve aangemerkt als gestort kapitaal. Welke gevolgen heeft het aanmerken als gestort kapitaal voor de inhouding van dividendbelasting?

Antwoord: Artikel 3b van de Wet DB bepaalt dat de herbeleggingsreserve wordt aangemerkt als gestort kapitaal. Deze bepaling is ingevoerd om koers- en vervreemdingswinsten vrij van dividendbelasting ten laste van de herbeleggingsreserve te kunnen uitdelen. Het aanmerken als gestort kapitaal heeft tot gevolg dat voor de heffing van dividendbelasting in geval van een teruggaaf van gestort kapitaal artikel 3, eerste lid, onderdeel d, van de Wet DB van toepassing is. Dit artikel bepaalt dat op de terugbetaling van gestort kapitaal dividendbelasting moet worden ingehouden indien en voorzover er zuivere winst is, tenzij tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot de teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende geplaatste aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd. Is dat laatste niet het geval dan wordt volgens vaste jurisprudentie op het moment van uitkeren bepaald of sprake is van aanwezigheid van 'zuivere winst'. In de praktijk blijkt dat het vereiste dat geen sprake mag zijn van de aanwezigheid van 'zuivere winst' prohibitief is voor het doen van een uitkering vrij van dividendbelasting ten laste van de herbeleggingsreserve. De regeling van artikel 3b van de Wet DB welke is ingevoerd om koers- en vervreemdingswinsten vrij van dividendbelasting ten laste van de herbeleggingsreserve te kunnen uitdelen, blijkt hierdoor niet volledig aan haar doel te beantwoorden.

In verband hiermee keur ik goed dat voor de toepassing van artikel 3, eerste lid, onderdeel d, van de Wet DB op een uitkering ten laste van de herbeleggingsreserve door beleggingsinstellingen de vraag of sprake is van de aanwezigheid van 'zuivere winst' ontkennend wordt beantwoord. Wel dient de beleggingsinstelling zowel in haar boekhouding en jaarrekening, als tegenover haar aandeelhouders uitdrukkelijk vast te leggen dat sprake is van een uitkering ten laste van de herbeleggingsreserve. Ik heb hierbij overwogen dat de toets aan de aanwezigheid van zuivere winst is opgenomen om te voorkomen dat gekozen wordt voor het (belastingvrij) terug betalen van kapitaal in plaats van het uitkeren van (belast)dividend. In het geval van een beleggingsinstelling kan deze eis echter achterwege blijven omdat de op directe beleggingsresultaten rustende uitdelingsverplichting al waarborgt dat uitkeringen ten laste van de herbeleggingsreserve niet in de plaats zullen treden van wel aan dividendbelasting onderworpen uitkeringen van het directe beleggingsresultaat. Hieruit volgt dan ook dat deze goedkeuring uitsluitend betrekking heeft op inhouding van dividendbelasting door beleggingsinstellingen.

8. Uitkeringen t.l.v. herbeleggingsreserve in de loop van een jaar

Vraag: Is het mogelijk om in de loop van het jaar behaalde koerswinsten al voor het einde van het desbetreffende jaar ten laste van de herbeleggingsreserve en dus vrij van dividendbelasting uit te keren?

Antwoord: Artikel 4, tweede lid, BBI bepaalt dat in de reserve wordt opgenomen een bedrag gelijk aan het in het jaar volgens goed koopmansgebruik berekende saldo van koerswinsten en verliezen. Artikel 8 BBI bepaalt vervolgens dat de bedragen van de toevoeging aan of de vermindering van de herbeleggingsreserve door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking worden vastgesteld. Hieruit zou kunnen worden opgemaakt dat de herbeleggingsreserve uitsluitend aan het einde van ieder boekjaar wordt gemuteerd. Voor de uitkering van in de loop van een jaar gerealiseerde koerswinsten door middel van een interim-uitkering zou dat betekenen dat deze nooit vrij van dividendbelasting ten laste van de herbeleggingsreserve kunnen worden uitgekeerd. Immers de uitkering vindt in dat geval plaats voordat de herbeleggingsreserve wordt gemuteerd. Een tussentijdse toevoeging aan de herbeleggingsreserve van gerealiseerde koersresultaten maakt het mogelijk in het jaar gerealiseerde koerswinsten in de vorm van interim-uitkeringen ten laste van de herbeleggingsreserve te boeken. Aangezien de herbeleggingsreserve niet meer is dan de weergave van het positieve saldo van koerswinsten en -verliezen op een bepaald tijdstip (balansdatum) keur ik voorzover nodig goed dat voor de bepaling of een uitkering ten laste van de herbeleggingsreserve kan worden gebracht de herbeleggingsreserve ook tussentijds, bij het opstellen van kwartaal of halfjaarcijfers, met inachtneming van de daarvoor geldende regels, wordt berekend. Hierdoor is het mogelijk in het jaar gerealiseerde koerswinsten als interim-uitkering ten laste van de herbeleggingsreserve te boeken.

Aan het voorgaande doet niet af dat de inspecteur het (jaar)saldo van de toevoeging en vermindering van de herbeleggingsreserve slechts éénmaal per boekjaar in een beschikking vaststelt. Hiertoe wordt na afloop van het boekjaar het verloop van de herbeleggingsreserve op jaarbasis beoordeeld. Indien ten gevolge van vermogensverliezen na de interim-uitkering blijkt dat meer ten laste van de herbeleggingsreserve is gebracht dan op jaarbasis mogelijk is, wordt dat meerdere aangemerkt als een verlies terzake van vervreemding van beleggingen in het volgende jaar. De inspecteur stelt het naar volgend jaar over te brengen verlies vast bij voor bezwaar vatbare beschikking overeenkomstig artikel 4, vierde lid, BBI.

(…)

11. Herbeleggingsreserve en samenloop van uitdelingstekort en een positief saldo van koerswinsten en –verliezen

Vraag: Wat zijn de gevolgen voor de herbeleggingsreserve in geval van een samenloop van een uitdelingstekort en een positief saldo van koerswinsten en verliezen?

Hierna volgt een voorbeeld van een dergelijke situatie.

Het vermogen van X NV (een lichaam met de status van beleggingsinstelling) bestaat bij aanvang van het boekjaar uitsluitend uit aandelenkapitaal van 100. Hiervan is 90 belegd in effecten en 10 in liquide middelen. X NV heeft gekozen voor het vormen van een herbeleggingsreserve. In het jaar ontstaat geen wijziging in het gestorte kapitaal. Gedurende het jaar is een negatief direct beleggingsresultaat behaald van 10. Daarnaast realiseert X NV koerswinsten van 40.

Antwoord: Indien de beleggingsinstelling kiest voor het vormen van een herbeleggingsreserve wordt het saldo van koerswinsten en verliezen niet tot de winst gerekend. In het voorbeeld heeft X NV gekozen voor het vormen van een herbeleggingsreserve. De koerswinst van 40 wordt daardoor niet tot de belastbare winst gerekend maar wordt toegevoegd aan de herbeleggingsreserve (artikel 4, tweede lid, BBl). Zonder rekening te houden met het plafond van de herbeleggingsreserve op grond van artikel 4, vijfde lid, BBI, zou de balans er aan het einde van het boekjaar als volgt uitzien.

Effecten 130 aandelenkapitaal 100

Kas 0 herbeleggingsreserve 40

beleggingsverlies boekjaar

(uitdelingstekort) -10

Indien rekening wordt gehouden met het aan de herbeleggingsreserve gestelde plafond van artikel 4, vijfde lid, BBl, wijzigt de uitwerking. Volgens dit artikel mag de herbeleggingsreserve niet hoger zijn dan: a) het vermogen verminderd met het op de aandelen gestorte kapitaal, de toelaatbare reserves en de verplichte uitdeling van winst dan wel, zo dat lager is, b) de waarde van de beleggingen. Als gevolg van het negatieve directe beleggingsresultaat van 10 bedraagt het berekende plafond van de herbeleggingsreserve 30. De conclusie is dat in geval van een samenloop van positieve koersresultaten met een uitdelingstekort niet alle koersresultaten in de herbeleggingsreserve kunnen worden opgenomen.

De vermogensopstelling aan het eind van het boekjaar ziet er dan uiteindelijk als volgt uit:

Effecten 130 aandelenkapitaal 100

Kas 0 herbeleggingsreserve 30

De koerswinst kan niet volledig aan de herbeleggingsreserve worden toegevoegd. Overigens betekent dat niet dat het restant van de koerswinst van 10 wordt gerekend tot de fiscale winst. Uitgangspunt blijft dat indien gekozen is voor een herbeleggingsreserve, behaalde koersresultaten geen deel uit maken van de belastbare winst van de beleggingsinstelling. Dit geldt ook voor de situatie dat als gevolg van een negatief direct beleggingsresultaat (uitdelingstekort) geen toevoeging aan de herbeleggingsreserve mogelijk is.

De vraag is vervolgens wat de gevolgen zijn indien in een volgend jaar een direct positief beleggingsresultaat (geen koerswinst) wordt behaald van 15. Met dit directe beleggingsresultaat wordt eerst het uitdelingstekort van 10 van het vorige jaar verrekend. Alleen het bedrag ad 5 waarmee het positieve directe beleggingsresultaat het te verrekenen uitdelingstekort van het voorgaande jaar overschrijdt, moet worden uitgedeeld. Voorzover het directe beleggingsresultaat door verrekening met het uitdelingstekort niet hoeft te worden uitgedeeld wordt het plafond van de herbeleggingsreserve dienovereenkomstig hoger. De verhoging van het plafond biedt de ruimte om de herbeleggingsreserve weer in overeenstemming te krijgen met de werkelijk behaalde koersresultaten. Daartoe zou het bedrag ad 10 dat in het voorgaande jaar als gevolg van het gedaalde plafond niet aan de herbeleggingsreserve kon worden toegevoegd alsnog aan de reserve moeten worden gedoteerd. Op grond van de letterlijke tekst van artikel 4, tweede lid, BBI kan het niet uitgedeelde directe beleggingsresultaat van 10 echter niet worden toegevoegd aan de herbeleggingsreserve omdat geen sprake is van een koersresultaat. Zonder nadere regeling zou dit niet uitgedeelde directe beleggingsresultaat als een gewone, met dividendbelasting beclaimde, winstreserve op de balans tot uitdrukking komen. Om dit door de wetgever niet bedoelde resultaat te voorkomen keur ik goed dat op verzoek van de belastingplichtige het positieve bedrag van de koerswinst dat als gevolg van een uitdelingstekort in een jaar niet aan de herbeleggingsreserve kan worden toegevoegd door de inspecteur wordt vastgesteld. Het vastgestelde bedrag mag vervolgens in één of meerdere van de daarop volgende jaren aan de herbeleggingsreserve worden toegevoegd indien en voorzover het aan de herbeleggingsreserve gestelde plafond daarvoor de ruimte biedt. De balans komt er dan als volgt uit te zien.

Effecten 130 Aandelenkapitaal 100

Kas 15 Herbeleggingsreserve 40

beleggingswinst

(uitdelingsverplichting) 5

”

3. Geschil

4.1. Om als beleggingsinstelling te worden aangemerkt is ingevolge artikel 28, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb juncto artikel 2 van het BBI – kort gezegd – vereist dat de voor uitdeling beschikbare winst niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking wordt gesteld van aandeelhouders (uitdelingsverplichting). Als voor uitdeling beschikbare winst wordt aangemerkt de in het jaar genoten belastbare winst verminderd met een aantal in het tweede lid van artikel 2 van het BBI genoemde posten. Indien een beleggingsinstelling heeft gekozen voor een HBR wordt in afwijking van artikel 8 van de Wet Vpb niet tot de winst gerekend het in het tweede lid van artikel 4 van het BBI bedoelde bedrag (art. 1a van het BBI). Ingevolge genoemd tweede lid van artikel 4 wordt in de reserve opgenomen een bedrag gelijk aan het in het jaar volgens goed koopmansgebruik berekende saldo van koerswinsten en koersverliezen op effecten en van winsten en verliezen ter zake van vervreemding van overige beleggingen verminderd met een evenredig gedeelte van de kosten die met het beheer van de beleggingen verband houden (maximale dotatie). In het vijfde lid is voorts het zogenoemde HBR-plafond omschreven:

“5. De reserve wordt bij het einde van een jaar niet hoger vastgesteld dan:

a. het vermogen verminderd met hetgeen op de in omloop zijnde aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid is gestort, met de toelaatbare reserves en met de over het jaar vast te stellen uitdelingen van winst, dan wel, zo dat lager is,

b. de boekwaarde van de beleggingen.”

'Met het stellen van het eerste plafond wordt beoogd te verzekeren dat er ten minste tot het beloop van de koersverschillenreserve (alsook van de overige toelaatbare reserves) een surplus aan activa boven hetgeen als kapitaal is gestort in het vermogen van de beleggingsinstelling aanwezig blijft.'

Verslag mondeling overleg, Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 25, punt 40.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.