Rechtbank Noord-Holland, 07-07-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:5606, AWB - 15 _ 5389

Indien de dienstbetrekking ten minste twee kalenderjaren voorafgaande aan het kalenderjaar waarin die is beëindigd is aangevangen, wordt het bovenmatige bedrag aan vertrekvergoeding bepaald door het loon van de werknemer in zowel het jaar van beëindiging van de dienstbetrekking als het daaraan voorafgaande jaar te vergelijken met het loon dat de werknemer genoot in het tweede kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd (hierna: het toetsloon), tenzij het toetsloon niet meer bedraagt dan € 508.500. In het onderhavige geval betekent dit dat het loon dat door de CEO is genoten in de jaren 2008 en 2009, wordt vergeleken met het door hem in het jaar 2007 genoten loon. Voor zover het loon dat door de CEO is genoten in de jaren 2008 en 2009 meer bedraagt dan het toetsloon uit 2007, wordt het in het kader van de toepassing van artikel 32bb Wet LB 1964 aangemerkt als bovenmatige vertrekvergoeding en wordt het gerekend tot de heffingsgrondslag voor de pseudo-eindheffing op basis van die bepaling.

Het geschil in deze zaak betreft een loonbestanddeel in de vorm van een onvoorwaardelijk geworden recht op levering van aandelen dat is genoten voordat artikel 32bb van de Wet LB 1964 in werking trad en voordat de voorgestelde inhoud van deze bepaling bekend werd gemaakt. De omvang van dit loonbestanddeel is mede bepalend voor de hoogte van de pseudo-eindheffing wegens de beëindiging van de dienstbetrekking die heeft plaatsgevonden na de inwerkingtreding van bedoeld artikel 32bb. Ten tijde van de verstrekking van dat loonbestanddeel kon belanghebbende derhalve nog niet voorzien dat de hoogte daarvan invloed zou hebben op de heffing die zij later verschuldigd zou kunnen worden in geval van beëindiging van de dienstbetrekking. Aldus wordt afbreuk gedaan aan haar belang om de fiscale gevolgen van haar (voorgenomen) handelingen tevoren te kunnen overzien.

Deze enkele omstandigheid rechtvaardigt echter nog niet de gevolgtrekking dat de onderhavige heffing een zodanige inbreuk maakt op gerechtvaardigde verwachtingen van belanghebbende dat die heffing in strijd is met artikel 1 EP. Deze bepaling verzet zich niet zonder meer tegen wetswijzigingen waarbij voor de berekening van een belastingschuld gevolgen worden verbonden aan feiten die zich hebben voorgedaan voordat de inhoud van die wetswijziging kenbaar werd. Van een inbreuk op artikel 1 EP is alleen dan sprake als de invloed van dergelijke anterieure feiten ertoe leidt dat bij de belastingheffing geen ‘fair balance’ bestaat tussen de betrokken belangen.

Om te beoordelen of bij de hier ter discussie staande regeling in een overgangssituatie als de onderhavige een dergelijk evenwicht bestaat, moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat artikel 32bb Wet LB 1964 is ingevoerd om het toekennen van vertrekvergoedingen te ontmoedigen die hoger liggen dan de - in 2008 reeds bestaande - norm uit de Nederlandse Corporate Governance Code. Daarmee streeft de regeling een legitiem doel na in het algemeen belang.

De wetgever heeft voor de in onderdeel 3.4.3 beschreven methode van berekening van het excessieve deel van vertrekvergoedingen gekozen om redenen van uitvoerbaarheid en ter voorkoming van ontgaansmogelijkheden. Met die keuze voor de vormgeving van de regeling als zodanig, is de wetgever gebleven binnen de hem onder artikel 1 EP toekomende ruime beoordelingsmarge (‘exceptionally wide margin of appreciation’ respectievelijk ‘particularly broad margin of appreciation’ als bedoeld in de arresten van het EHRM in de zaken Yukos tegen Rusland d.d. 20 september 2011, nr. 14902/04, par. 566, en N.K.M. tegen Hongarije d.d. 14 mei 2013, nr. 66529/11, par. 49).

Indien deze methode van berekening niet zou kunnen worden toegepast ten aanzien van loon dat is genoten vóór de aankondiging of inwerkingtreding van artikel 32bb Wet LB 1964, zou deze regeling na de inwerkingtreding ervan nog geruime tijd niet of slechts in beperkte mate voor toepassing in aanmerking komen.

Verder dient in aanmerking te worden genomen dat de pseudo-eindheffing slechts is verschuldigd in geval van een beëindiging van de dienstbetrekking na de inwerkingtreding van artikel 32bb Wet LB 1964, en de verschuldigdheid van die heffing daardoor mede afhankelijk is van een na die inwerkingtreding plaatsvindende gebeurtenis. Zo bezien was de heffing voorzienbaar.

Het Hof is evenmin toegekomen aan de vraag of de wetgever in het licht van artikel 1 EP in artikel 32bb Wet LB 1964 een mogelijkheid tot tegenbewijs had moeten opnemen waardoor loonbestanddelen voor de berekening van de heffingsgrondslag buiten aanmerking blijven indien zij niet in verband staan met het vertrek van een werknemer. Ook die vraag dient ontkennend te worden beantwoord. De wetgever heeft ervoor gekozen niet een dergelijke tegenbewijsregeling te treffen, mede om moeizame discussies over de redenen en achtergronden van bestanddelen van het loon te voorkomen (zie Kamerstukken II 2007/08, 31 459, nr. 6, blz. 12). Met deze keuze is de wetgever niet getreden buiten de hem onder artikel 1 EP toekomende beoordelingsmarge.”

21. De rechtbank overweegt dat de grieven die eiseres ter zake heeft opgeworpen, door de Hoge Raad in het hierboven aangehaalde arrest zijn betrokken. Ten aanzien van het betoog van eiseres dat het heffingspercentage is verhoogd op het moment dat de toezeggingen van de aandelenrechten qua omvang al vast lagen, volgt uit het arrest dat artikel 1 EP zich niet zonder meer verzet tegen wetswijzigingen waarbij voor de berekening van een belastingschuld gevolgen worden verbonden aan feiten die zich hebben voorgedaan voordat de inhoud van die wetswijziging kenbaar werd. Van een inbreuk op artikel 1 EP is alleen dan sprake als de invloed van dergelijke anterieure feiten ertoe leidt dat bij de belastingheffing geen ‘fair balance’ bestaat tussen de betrokken belangen. De pseudo-heffing excessieve vertrekvergoedingen is op 1 januari 2009 ingevoerd terwijl de voorwaardelijke aandelenrechten op 25 februari 2010 zijn toekend. In casu is geen sprake van loonbestanddelen genoten vóór 1 januari 2009 die een rol spelen in de in geding zijnde heffing, zodat in zoverre materieel terugwerkende kracht niet aan de orde is. Op 4 juni 2012 is voor het eerst de verhoging van het percentage van 30 naar 75 bekendgemaakt. De omstandigheid dat eiseres bij het toekennen van de voorwaardelijke aandelenrechten de verwachting had dat het percentage van 30 ongewijzigd zou blijven voortbestaan, brengt niet met zich dat de wetgever de aan hem toekomende beoordelingsmarge onder artikel 1 EP heeft overschreden. De wetgever was niet gehouden een overgangsregeling in het leven te roepen met betrekking tot deze verhoging van het heffingspercentage. Dat eiseres in haar geval ten tijde van de bekendmaking van die verhoging de facto geen ontwijkingsmogelijkheid had, maakt niet dat de regeling in haar geval strijdig is met artikel 1 EP, nu de wetgever bewust heeft gekozen voor een generieke maatregel waarbij zoveel mogelijk ontgaansmogelijkheden beperkt worden. Er is ook in zoverre sprake van een ‘fair balance’ van de betrokken belangen. De rechtbank ziet derhalve in hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht geen aanleiding af te wijken van het oordeel van de Hoge Raad.

22. Indien sprake zou zijn van een individuele en buitensporige last, kan dat leiden tot een disproportionaliteit tussen het algemeen belang en dat van eiseres. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dergelijke buitensporige last is beslissend de mate waarin eiseres in de gegeven omstandigheden wordt getroffen door de pseudo-eindheffing excessieve vertrekvergoeding (vergelijk Hoge Raad 12 augustus 2011, nr. 10/02949, ECLI:NL:HR:2011:BR4868). Daarbij moet worden vastgesteld dat die last zich in het geval van eiseres sterker laat voelen dan in het algemeen. Dat kan zich bij eiseres alleen voordoen als bijzondere, niet voor alle inhoudingsplichtigen geldende, feiten en omstandigheden een buitensporige last voor haar meebrengen (zie o.a. Hoge Raad 17 maart 2017, nr. 15/04187, ECLI:NL:HR:2017:441).

23. Het betoog van eiseres houdt mede in dat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last. Gelet op de omvang van de heffing in relatie tot het feit dat eiseres niet mogelijkheid had anders te handelen dan zij gedaan heeft, vormt de heffing voor eiseres een excessieve last, zo betoogt zij. Eiseres voert in dit verband verder aan dat sprake is van samenloop van heffingen, hetgeen in haar ogen disproportioneel en excessief is. De heffing bedraagt 75% van de berekende vertrekvergoeding en komt naast de reguliere heffing van 52% die reeds over de betreffende aandelen heeft plaatsgevonden. Dat maakt volgens eiseres dat een excessieve heffing plaatsvindt van 127% loonbelasting. Daar komt nog eens bij dat de heffing cumuleert met 16% crisisheffing, hetgeen maakt dat de belastingdruk voor eiseres 91% bedraagt. In totaal is 143% geheven van een grondslag waarop de heffing naar doel en strekking niet het oog heeft, aldus eiseres.

24. De rechtbank overweegt daarover als volgt. Cumulatie met loonheffing ten laste van de werknemer dient in dit verband buiten beschouwing te blijven omdat dit niet op eiseres ziet. Wel moet worden toegegeven dat een werkgeversheffing van 91% in zowel relatieve zin als in absolute zin omvangrijk is te noemen. De omstandigheid dat een in absolute en in relatieve zin omvangrijk bedrag van eiseres wordt geheven, is onvoldoende voor het aannemen van een individuele excessieve of buitensporige last. De rechtbank brengt hierbij in herinnering dat de heffing slechts ziet op het excessieve deel van het loon. Cumulatie met crisisheffing is ook door de wetgever onder ogen gezien en de wetgever heeft er uitdrukkelijk voor gekozen geen anticumulatiebepaling op te nemen (Kamerstukken II 2011-2012, 33287, nr. 7, p. 43). Dit betreft bovendien een aangelegenheid die eiseres niet individueel aangaat, zodat ook niet kan worden gezegd dat de last zich in het geval van eiseres sterker laat voelen dan in het algemeen. Gesteld noch gebleken is voorts dat eiseres niet in staat is het bedrag van de heffing te voldoen zonder dat er een liquiditeitsprobleem ontstaat of dat daardoor de continuïteit van de onderneming in gevaar zou kunnen komen. Eiseres heeft geen specifiek voor haar situatie geldende feiten en omstandigheden aangevoerd die zouden kunnen meebrengen dat de regeling in haar geval tot een individuele buitensporige last leidt en op die grond buiten toepassing moet blijven. De omstandigheid dat de vertrekvergoeding geen verband houdt met het vertrek van [C] brengt hierin geen verandering. Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de heffing ingevolge artikel 32bb van de Wet in het geval van eiseres geen inbreuk vormt op artikel 1 EP.

25. Eiseres neemt het standpunt in dat de pseudo-eindheffing in strijd is met het in artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR neergelegde gelijkheidsbeginsel. Ze stelt daartoe dat de heffing willekeurig is, dat ongelijke gevallen bewust gelijk worden behandeld en dat de heffing uitsluitend geldt voor inhoudingsplichtigen.

26. Genoemde verdragsbepalingen verbieden ongelijke behandeling van gelijke gevallen indien voor de gelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging ontbreekt. Of sprake is van ongelijke gevallen dient te worden beoordeeld in het licht van het doel en de vormgeving van de pseudo-eindheffing hoog loon. Hierbij verdient opmerking dat op fiscaal gebied aan de wetgever in het algemeen een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepaling als ongelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in gelijke zin te regelen (vgl. Hoge Raad van 22 november 2013, nr. 13/01622, ECLI:NL:HR:2013:1211).

27. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever bij de vormgeving van de regeling ervoor heeft gekozen alle inhoudingsplichtigen op dezelfde wijze in de heffing te betrekken indien zij vertrekvergoedingen betalen aan vertrekkende werknemers. De regeling is ook aldus vormgegeven. Voor zover eiseres meent dat zij op gelijke voet moet worden behandeld met gevallen waarin de betrokken werknemer in dienst was gebleven, kan de rechtbank haar niet volgen nu de wettelijke bepaling nu juist is gericht op vergoedingen in geval van vertrek van de werknemer. De regeling treft weliswaar ook gevallen als in casu waarin de in aanmerking te nemen vergoeding geen verband houdt met het vertrek van de betrokken werknemer, maar dit is - zoals hierboven geoordeeld - het gevolg van de keuze van de wetgever om een robuuste regeling te treffen en om te voorkomen dat de heffing op eenvoudige wijze wordt ontgaan. De rechtbank is van oordeel dat de wetgever hierbij binnen de hem toekomende ruimte beoordelingsmarge is gebleven door alle inhoudingsplichtigen op gelijke wijze in de heffing te betrekken. Voor zover eiseres betoogt dat ten onrechte uitsluitend van inhoudingsplichtigen pseudo-eindheffing wordt geheven en niet van anderen, kan de rechtbank eiseres daarin evenmin volgen. Een dergelijke heffing kan immers uitsluitend in gevallen waarin sprake is van arbeidsverhoudingen. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van schending van artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR.

28. Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat de pseudo-eindheffing van artikel 32bb van de Wet LB 1964 als een punitieve sanctie moet worden aangemerkt en vanwege strijdigheid met artikel 6 EVRM buiten toepassing moet worden gelaten. In dit verband verwijst eiseres naar het advies van de Raad van State (Kamerstukken II 2007/2008, 31 459, nr. 4, p 3). In dit advies merkt de Raad van State het volgende op:

“Met betrekking tot het inzetten van het fiscale instrument merkt de Raad op, dat binnen de primaire heffingsstructuur van de loon- en inkomstenbelasting dit instrument is “uitgewerkt”, omdat ook de excessieve beloningen reeds volledig in de loon- en inkomstenbelasting worden betrokken. De voorgestelde werkgeversheffingen leiden tot een dubbele heffing over bepaalde beloningsbestanddelen in de vorm van pseudo-eindheffingen die niet passen in de primaire heffingsstructuur van de loonbelasting. In die zin moet het voorstel als een in de loonbelasting ingebedde punitieve sanctie worden aangemerkt die als zodanig rechtvaardiging behoeft en moet worden getoetst aan artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mensen de fundamentele vrijheden en de jurisprudentie terzake van het Europees Hof voor de rechten van de mens.”

29. De rechtbank stelt voorop dat geschillen over een belastingaanslag buiten het bereik van artikel 6 EVRM vallen, zo oordeelde de Hoge Raad in een drietal uitspraken van 10 juni 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO5046, ECLI:NL:HR:2011:BO5080 en ECLI:NL:HR:2011:BO5087). Dit is in lijn met vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) onder andere in haar uitspraken in de zaken van Ferrazini tegen Italië, EHRM 12 juli 2001, nr. 44759/98 en Riccardi Pizzati tegen Italië van 29 maart 2006, nr. 62361/00.

30. Hetgeen zich nationaalrechtelijk als belastingheffing voordoet kan evenwel onder omstandigheden worden aangemerkt als een punitieve sanctie naar Europese maatstaven. Voor een “criminal charge” in de zin van artikel 6 EVRM is vereist dat er sprake is van een sanctie die ziet op burgers in hun kwaliteit van belastingplichtigen, dat de bestreden sancties niet zijn gericht op ontneming van bepaalde voordelen, maar zijn gericht op bestraffing om herhaling van bepaalde handelingen of gedragingen te voorkomen, dat het doel van de bestreden sanctie preventief en repressief is en dat de sancties een aanzienlijke omvang hebben. Partijen houdt met name verdeeld het antwoord op de vraag of de pseudo-eindheffing zich richt op bestraffing. De rechtbank constateert dat, nu de pseudo-eindheffing naar Nederlands recht niet strafrechtelijk van aard is, beoordeeld dient te worden wat de aard is van de overtreding en de aard en zwaarte van de sanctie die betrokkene riskeerde, gezien in het licht van artikel 6 EVRM.

31. De overtreding van de norm, te weten - kort gezegd - het verstrekken van een vertrekvergoeding hoger dan een jaarsalaris, leidt tot de sanctie van de pseudo-eindheffing. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat deze sanctie niet is gericht op bestraffing. De wetgever streeft met de pseudo-eindheffing een tweeledig doel na. Enerzijds is de maatregel gericht op ontmoediging en anderzijds op evenwichtiger belastingheffing. Weliswaar kan van artikel 32bb Wet LB 1964 een preventieve en afschrikkende werking uitgaan in die zin dat werkgevers worden weerhouden van de uitbetaling van excessieve vertrekvergoedingen, maar als gezegd is met het wetsartikel ook beoogd om tot een evenwichtiger belastingheffing te komen. De heffing heeft niet de strekking om leed toe te voegen aan de werkgever die besluit een excessieve vertrekvergoeding toe te kennen. De parlementaire geschiedenis biedt ook geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de aard van de overtreding noopt tot een dergelijke bestraffing. De wetgever heeft dan ook aangegeven het principieel oneens te zijn met de kwalificatie als punitieve sanctie, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming is met het Europese toetsingskader:

“Het kabinet gaat niet formalistisch voorbij aan de kritiek van de Raad van State, maar is het principieel oneens met de kwalificatie dat het zou gaan om maatregelen die als punitieve sanctie moeten worden bestempeld. Het oogmerk van de voorgestelde maatregelen is enerzijds om bepaalde beloningsbestanddelen te ontmoedigen en anderzijds om tot een evenwichtiger belastingheffing te komen. Beide elementen, gedragsbeïnvloeding en evenwichtige belastingheffing, zijn geen ongebruikelijke doelstellingen bij belastingwetten. Zo geldt bij voorbeeld bij accijnswetten en milieuheffingen het oogmerk van gedragsbeïnvloeding en bij een heffing als de inkomstenbelasting het oogmerk van een gelijkmatige en evenwichtige inkomensverdeling. De voorgestelde maatregelen inzake excessieve beloningsbestanddelen wijken in dit opzicht geenszins af van de gangbare systematiek bij belastingheffing.” Kamerstukken I, vergaderjaar 2008-2009, 31 459, nr. C, p. 9).

32. Teneinde de effectiviteit van de maatregel, in het bijzonder ten aanzien van de ontmoediging, te vergroten acht de rechtbank het gerechtvaardigd dat de wetgever ervoor heeft gekozen de werkgever in de heffing te betrekken. Onontkoombaar is dan dat dit plaatsvindt door een afzonderlijke heffing die geen verband houdt met de primaire heffingsstructuur van de loon- en inkomstenbelasting. Immers uit het oogpunt van de systematiek van de Wet LB 1964 is de loonheffing in beginsel een voorheffing die de werknemer aangaat. De keuze van de wetgever voor een bijzondere eindheffing naast de primaire heffingsstructuur van de loon- en inkomstenbelasting levert naar het oordeel van de rechtbank geen maatregel op met een punitief karakter. Dat de heffing, in het bijzonder sedert 2013, een aanzienlijke omvang heeft leidt er evenmin toe dat de maatregel een bestraffend karakter heeft. Gelet op het voorgaande faalt ook deze beroepsgrond van eiseres.

33. Eiseres betoogt dat de inkomsten uit de aandelenrechten buiten beschouwing moeten worden gelaten voor de berekening van de excessieve vertrekvergoeding. Daartoe beroept eiseres zich op het bepaalde in artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 en op het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel (artikelen 14 EVRM en 26 IVBPR gelijkheidsbeginsel).

34. In artikel 32bb, lid 7, van de Wet LB 1964 is het volgende bepaald:

“7. Het eerste lid is niet van toepassing voor zover de inhoudingsplichtige aannemelijk maakt dat de som van de verschillen, bedoeld in het vierde lid, verband houdt met loon dat de werknemer heeft genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van een aandelenoptierecht als bedoeld in artikel 10a, dat is toegekend in een eerder jaar dan het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking met die werknemer is beëindigd.”

35. In artikel 10a Wet LB, leden 1 en 6, is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:

36. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2897, het volgende geoordeeld over wat in dit verband moet worden verstaan onder aandelenoptierechten:

“2.3.2. De in artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 opgenomen uitzondering ziet op aandelenoptierechten als bedoeld in artikel 10a van die wet. Daarnaast wordt in artikel 32bb, lid 7, als voorwaarde voor toepassing van de uitzondering gesteld dat het aandelenoptierecht moet zijn toegekend in een eerder jaar dan het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking met de werknemer is beëindigd. Deze beide elementen – ‘aandelenoptierechten als bedoeld in artikel 10a’ en ‘toegekend in (…)’- moeten afzonderlijk van elkaar worden beoordeeld.

Volgens het eerste en het zesde lid van voormeld artikel 10a moeten in dit verband onder aandelenoptierechten worden verstaan: de in het kader van een dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met een werknemer overeengekomen rechten om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven in de inhoudingsplichtige vennootschap of in een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap, of daarmee gelijk te stellen rechten. Anders dan het middel kennelijk voorstaat, is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een aandelenoptierecht in de zin van artikel 10a, van geen belang of in de desbetreffende overeenkomst voorwaarden zijn verbonden aan de uitoefening van het recht om de aandelen te verwerven.

Met het begrip ‘toegekend’ in artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 heeft de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis, weergegeven in de onderdelen 4.10 tot en met 4.20 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, kennelijk het oog gehad op de totstandkoming van de overeenkomst waarin het – al dan niet voorwaardelijke – recht om de aandelen te verwerven is neergelegd. Die uitleg is in overeenstemming met de tekst van voormeld lid 7, waarin het niet nader geclausuleerde begrip ‘toegekend’ wordt gebruikt. Anders dan het middel voorstaat biedt het systeem van de wet onvoldoende grond voor een andere uitleg.”

37. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een aandelenoptierecht als hier bedoeld. Er is in het voorliggende geval een (voorwaardelijk) recht op levering van de aandelen overeengekomen en geen (voorwaardelijk) aandelenoptierecht. Zoals volgt uit laatstgenoemd arrest en het bepaalde in artikel 10a Wet LB 1964 worden in dit verband onder aandelenoptierechten verstaan: de in het kader van een dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met een werknemer overeengekomen rechten om een of meer aandelen of daarmee gelijk te stellen rechten te verwerven in de inhoudingsplichtige vennootschap of in een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap, of daarmee gelijk te stellen rechten. Het recht op levering van aandelen als in het geval van eiseres betreft de aandelen zelf en dient dan ook met de aandelen te worden vereenzelvigd. Het vormt niet een afzonderlijk op de voet van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 in aanmerking te nemen recht dat is afgeleid van de aandelenrechten (een ‘recht op een recht’). Anders dan eiseres kennelijk meent is in casu geen sprake van een recht afgeleid van het recht om de aandelen te verwerven. Een dergelijk afgeleid recht impliceert een keuzerecht om het recht op (levering van) aandelen uit te oefenen (vgl. Hof Amsterdam 18 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9146, rechtsoverweging 4.4.2) en aan dat recht wordt – zo volgt uit het eerste lid van artikel 10a Wet LB – een afzonderlijke waarde toegekend en het kan worden uitgeoefend of afzonderlijk worden vervreemd. De stelling van eiseres dat de betrokken werknemer op grond van het aandelenplan de keuze kan maken om de aandelen te verwerven dan wel om zich de waarde daarvan in geld te laten uitkeren, behelst niet een keuzerecht (optie) als hier bedoeld doch betreft een keuze die ligt binnen de beschikkingsmacht als aandeelhouder en vormt dus niet een van de aandelenrechten te onderscheiden zelfstandig vermogensrecht.

38. Met betrekking tot de zinsnede 'of een daarmee gelijk te stellen recht', met andere woorden 'met aandelenoptierechten gelijk te stellen rechten', wordt bijvoorbeeld gedoeld op optierechten op certificaten van aandelen, optierechten op opties van aandelen of certificaten en conversierechten verbonden aan converteerbare obligaties (Kamerstukken II 1997/98, 25 721, nr. 3, p. 8). Van dergelijke rechten is naar het oordeel van de rechtbank in casu evenmin sprake (vgl. Hof Amsterdam 18 april 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9146, rechtsoverweging 4.5). Eiseres kan zich dan ook niet zonder meer beroepen op het zevende lid van artikel 32bb Wet LB 1964.

39. Eiseres beroept zich in dit verband op het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke wetgeving (artikelen 14 EVRM en 26 IVBPR). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1463) de vraag of de verwerving van aandelen voor de toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 op gelijke wijze moet worden behandeld als verwerving van aandelenopties, ontkennend beantwoord. Daartoe heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“De vraag of de verwerving van aandelen in het onderhavige geval voor de toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 op gelijke wijze moet worden behandeld als een verwerving van aandelenopties, aan welke vraag het Hof niet is toegekomen, dient ontkennend te worden beantwoord. In het geval van belanghebbende gaat het om de toekenning door de werkgever van een recht op levering van aandelen, welke toekenning onvoorwaardelijk is geworden in het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd (hierna: het jaar t-1). Als gevolg daarvan wordt die toekenning volgens de normale fiscale regels aangemerkt als loon dat is genoten in het jaar t-1, ongeacht het antwoord op de vraag of de werknemer de aandelen in dat jaar vervreemdt. Belanghebbende maakt een vergelijking met een toekenning van aandelenopties die onvoorwaardelijk wordt voorafgaande aan het jaar t-1, en die wordt gevolgd door uitoefening of vervreemding van die opties door de werknemer in het jaar t-1 of het daarop volgende jaar. Bij toepassing van de normale fiscale regels zou in deze laatste gevallen het loon reeds voorafgaande aan het jaar t-1 zijn genoten, en dus voor de toepassing van artikel 32bb Wet LB 1964 buiten aanmerking blijven. Op grond van de bijzondere regel van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 wordt echter het door de werkgever verstrekte voordeel in de vorm van optierechten niet als loon aangemerkt, maar knoopt de belastingheffing aan bij het voordeel dat eventueel wordt genoten op het latere tijdstip waarop de optierechten worden uitgeoefend of vervreemd. Deze twee gevallen verschillen zozeer van elkaar in feitelijk en juridisch opzicht, dat ze voor de toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 niet als gelijke gevallen zijn aan te merken. Het stond de wetgever dan ook vrij de bijzondere regel van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 niet te laten doorwerken naar de berekening van bovenmatige vertrekvergoedingen, en om in dat kader bij loon dat wordt genoten als gevolg van de toekenning van aandelenopties aan te sluiten bij de algemene fiscale regels over het (genieten van) loon, net zoals bij loon op basis van de toekenning van aandelen.”

40. Evenals in het weergegeven arrest is in het voorliggende geval sprake van toekenning door de werkgever van een recht op levering van aandelen. Deze toekenning is onvoorwaardelijk geworden in het kalenderjaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd (hierna: het jaar t). Als gevolg daarvan wordt die toekenning volgens de normale fiscale regels aangemerkt als loon dat is genoten in het jaar t, ongeacht het antwoord op de vraag of de werknemer de aandelen in dat jaar (het jaar t) of in het aan de beëindiging van de dienstbetrekking voorafgaande jaar (hierna: het jaar t-1) vervreemdt.

41. Voor zover eiseres in haar beroep een vergelijking maakt met een toekenning van aandelenopties die onvoorwaardelijk wordt voorafgaande aan het jaar t-1, en die wordt gevolgd door uitoefening of vervreemding van die opties door de werknemer in het jaar t-1 of het daarop volgende jaar, zou, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in voormeld arrest, bij toepassing van de normale fiscale regels het loon reeds voorafgaande aan het jaar t-1 zijn genoten, en dus voor de toepassing van artikel 32bb Wet LB 1964 buiten aanmerking blijven. Op grond van de bijzondere regel van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 wordt echter het door de werkgever verstrekte voordeel in de vorm van optierechten niet als loon aangemerkt, maar knoopt de belastingheffing aan bij het voordeel dat eventueel wordt genoten op het latere tijdstip waarop de optierechten worden uitgeoefend of vervreemd. Deze twee gevallen verschillen, zoals volgt uit bovengenoemd arrest, zozeer van elkaar in feitelijk en juridisch opzicht, dat ze voor de toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 niet als gelijke gevallen zijn aan te merken. De keuze van de wetgever om de bijzondere regel van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 niet te laten doorwerken naar de berekening van de bovenmatige vertrekvergoedingen en dit te beperken tot aandelenoptierechten is in zoverre dan ook niet in strijd met genoemd gelijkheidsbeginsel.

42. Het bepaalde in artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964 is ook van toepassing op voorafgaande aan het jaar t-1 voorwaardelijk toegekende aandelenoptierechten, zo volgt uit het hierboven weergegeven arrest Hoge Raad 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2897. Bij dergelijke optierechten kan er niet zonder meer vanuit worden gegaan dat bij toepassing van de normale fiscale regels het loon reeds voorafgaande aan het jaar t-1 zou zijn genoten. Deze opties kunnen immers nadien in het jaar t-1 of het jaar t onvoorwaardelijk worden en komen alsdan in aanmerking bij de toepassing van artikel 32bb Wet LB 1964, zodat in zoverre geen reden bestaat om de bijzondere regel van artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964 uit te sluiten van doorwerking naar de berekening van de bovenmatige vertrekvergoedingen. Echter, de enkele omstandigheid dat ingevolge genoemd arrest van 23 december 2016 deze uitsluiting van doorwerking op grond van genoemd zevende lid ook van toepassing is op voorafgaande aan het jaar t-1 voorwaardelijk toegekende aandelenoptierechten, brengt nog niet met zich dat de aandelenrechten van eiseres in dit verband op gelijke voet moeten worden behandeld met deze optierechten. De rechtbank is van oordeel dat ook deze voorwaardelijk toegekende aandelenopties in juridisch en fiscaal opzicht zozeer verschillen van de onderhavige aandelenrechten dat ze voor toepassing van artikel 32bb, lid 7, Wet LB 1964, niet als gelijke gevallen zijn aan te merken en dat in zoverre evenmin de door eiseres gemaakte vergelijking opgaat. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

43. Zoals hiervoor reeds geoordeeld in de onderdelen 37 en 38 en ook volgt uit het arrest van 20 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1463), bestaan er in feitelijk en in juridisch opzicht aanzienlijke verschillen tussen aandelenoptierechten en aandelenrechten als hier aan de orde. Op grond van deze verschillen tussen aandelenoptierechten en aandelenrechten bestaat een te onderscheiden heffingssystematiek met betrekking tot het heffingsmoment van deze rechten. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 10a Wet LB 1964 volgt dat er met betrekking tot aandelenoptierechten twee heffingsmomenten kunnen zijn en dat de wetgever met ingang van 2005 ervoor heeft gekozen het heffingsmoment in alle gevallen te verschuiven naar het tijdstip van uitoefening of vervreemding van de optie:

“Met de wijziging van artikel 10a van de Wet op de loonbelasting 1964 wordt beoogd het keuzeregime voor aandelenoptierechten te laten vervallen en het heffingsmoment in alle gevallen te verschuiven naar het tijdstip van uitoefening of vervreemding van de optie. In het bestaande systeem is het heffingsmoment in beginsel het moment waarop een onvoorwaardelijk aandelenoptierecht wordt toegekend of een voorwaardelijk optierecht onvoorwaardelijk wordt; als grondslag geldt de waarde van het optierecht ten tijde van het heffingsmoment. Indien de aandelenoptierechten binnen drie jaar worden vervreemd of uitgeoefend kan er een aanvullende heffing plaatsvinden, waardoor er twee heffingsmomenten kunnen zijn. Voorzover het niet de intrinsieke waarde van de optie betreft (dus voor de verwachtingswaarde) kan de werknemer er echter voor kiezen om de heffing uit te stellen tot het moment van vervreemding of uitoefening van de optie. In dat geval wordt in plaats van de verwachtingswaarde het werkelijk gerealiseerde voordeel als grondslag genomen. Dit betekent dat er ook bij de keuze voor uitstel van heffing over de verwachtingswaarde twee heffingsmomenten kunnen zijn: op het moment van toekenning van een onvoorwaardelijk optierecht of het moment van onvoorwaardelijk worden van een eerder toegekend voorwaardelijk optierecht wordt de aanwezige intrinsieke waarde in de heffing betrokken en op het moment van uitoefenen of vervreemden van de optie wordt de gerealiseerde opbrengst voorzover deze hoger is dan de eerder in aanmerking genomen intrinsieke waarde in de heffing betrokken. Zoals in het algemeen deel van deze memorie van toelichting is uiteengezet, wordt de heffing ter zake van de toekenning van aandelenoptierechten imperatief verlegd naar het moment dat de optierechten worden uitgeoefend of vervreemd. Hierdoor kan er geen keuze meer gemaakt worden en is de grondslag in alle gevallen het werkelijk gerealiseerde voordeel. De heffing over de intrinsieke waarde en verwachtingswaarde wordt derhalve in alle gevallen vervangen door een heffing over het werkelijk gerealiseerde voordeel. Deze wijziging in heffingsmoment en grondslag is verwoord in het nieuwe eerste lid van artikel 10a.“ Kamerstukken II, vergaderjaar 2004–2005, 29 767, nr. 3, p. 35.

44. Met betrekking tot voorwaardelijk dan wel onvoorwaardelijk toegekende aandelen is in dit verband uitgegaan van de normale heffingssystematiek net als ander loon, waarbij de bijzondere regel artikel 10a Wet LB 1964 niet aan de orde is, zo volgt uit de parlementaire behandeling van artikel 32bb Wet LB 1964. Een keuze voor een heffingsmoment zoals bij aandelenoptierechten is niet aan de orde bij aandelenrechten. Verstrekking van aandelen in het jaar van ontslag dient naar de bedoeling van de wetgever voor de berekening van de heffing dan ook in aanmerking te worden genomen op dezelfde voet als ander loon dat in die periode wordt verstrekt:

45. Nu geen sprake is van gelijke gevallen faalt het beroep op het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel, ook voor zover eiseres meent dat de aandelenrechten op gelijke wijze moeten worden behandeld als aandelenoptierechten.

46. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

47. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.