Rechtbank Noord-Holland, 06-02-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:710, AWB - 16 _ 2831

15.1.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de AWBZ wendt de verzekerde die zijn aanspraak op zorg tot gelding wil brengen zich daartoe tot een zorgaanbieder naar eigen keuze, met wie de zorgverzekeraar waarbij hij is ingeschreven tot dat doel een overeenkomst als bedoeld in artikel 15 heeft gesloten. Een aanspraak als bedoeld in de vorige volzin kan uitsluitend tot gelding worden gebracht bij een zorgaanbieder die is gevestigd binnen het grondgebied van het Europese deel van Nederland, de staten behorende tot de Europese Unie, de Europese Economische Ruimte of van Zwitserland en die de zorg waarop aanspraak bestaat levert binnen het desbetreffende grondgebied.

15.2.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Wtzi moet een organisatorisch verband dat behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) aangewezen categorie van instellingen die zorg verlenen waarop aanspraak bestaat ingevolge artikel 6 van de van de AWBZ of ingevolge een zorgverzekering als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Zorgverzekeringswet, voor het verlenen van die zorg een toelating hebben van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. In het tweede lid kan aan instellingen met een winstoogmerk slechts toekenning worden verleend, indien die instelling behoort tot een bij AMvB aangewezen categorie.

16. In artikel 2 van het Besluit zorgplanbespreking AWBZ-zorg (tekst 2013) is bepaald:

“1.De zorgaanbieder organiseert zo spoedig mogelijk na de aanvang van de zorgverlening een bespreking met de cliënt waarin in ieder geval de volgende onderwerpen aan bod komen:

a. welke doelen worden met betrekking tot de zorgverlening voor een bepaalde periode gesteld, gebaseerd op de wensen, mogelijkheden en beperkingen van de cliënt;

b. op welke concrete wijze zullen de zorgaanbieder en de cliënt de gestelde doelen trachten te bereiken;

c. wie is voor de verschillende onderdelen van de zorgverlening verantwoordelijk, op welke wijze vindt afstemming tussen meerdere zorgverleners plaats, en wie kan de cliënt op die afstemming aanspreken;

d. met welke frequentie en onder welke omstandigheden gaat de zorgaanbieder de zorgverlening in samenspraak met de cliënt evalueren en actualiseren.

2.De zorgaanbieder legt, na de in het eerste lid bedoelde bespreking met de cliënt, uiterlijk binnen zes weken na aanvang van de zorgverlening het resultaat van de bespreking met de cliënt op de onderscheiden onderwerpen vast in een zorgplan.”

17. Artikel 3.2 van de Wet IB 2001 (hierna: de Wet) luidt voor zover hier van belang: "Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen (...) verminderd met de ondernemersaftrek (…) en de MKB-winstvrijstelling (…).".

18. Tussen partijen is in wezen in geschil of het beroep van verpleegkundige voor zover het betreft de werkzaamheden verricht ten behoeve van zorgvragers door tussenkomst van de hiervoor – onder 3– genoemde instellingen door eiser (voldoende) zelfstandig wordt uitgeoefend. Daarvan is sprake als eiser de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening verricht en daarbij ondernemersrisico loopt (vergelijk HR 16 september 1992, nr. 27.830, ECLI:NL:HR:1992:ZC5085).

19. Op eiser rust, tegenover de gemotiveerde weerspreking door de verweerder, de last de stelling aannemelijk te maken dat hij de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening verricht en daarbij ondernemersrisico loopt.

20. Vaststaat dat eiser in 2013 uitsluitend zorg in natura heeft verricht door tussenkomst van [A BEDRIJF] , [B BEDRIJF] en [C BEDRIJF] .

21. De rechtbank stelt voorop dat de kosten van de door eiser verrichte diensten (thuiszorg in natura) slechts voor vergoeding op grond van de AWBZ in aanmerking komen als deze diensten worden verricht door een daartoe aangewezen zorginstelling (hierna: zorgaanbieder) waarmee de verzekeraar van de zorgvrager een overeenkomst heeft gesloten (artikelen 10 en 15 van de AWBZ en artikel 5, eerste lid, van de Wtzi). Eiser beschikte in 2013 niet over een dergelijke aanwijzing. Dat betekent dat niet de afzonderlijke zorgvragers aan wie eiser zijn diensten verleende, maar de betreffende zorgaanbieders moeten worden aangemerkt als de opdrachtgevers van eiser. Eiser heeft ter zitting op de vraag van de rechtbank wie hij als zijn opdrachtgevers ziet, ook verklaard dat zijn opdrachtgevers [A BEDRIJF] , [B BEDRIJF] en [C BEDRIJF] zijn. De hiervoor opgenomen regelgeving brengt mee dat de zorg niet onder eigen naam, voor eigen verantwoordelijkheid en voor eigen risico door eiser aan de afnemers ervan (de zorgbehoevenden) kan zijn aangeboden, nu dit alleen door toegelaten zorginstellingen kan geschieden. Uit genoemde wettelijke bepalingen en uit het besluit Zorgplanbespreking AWBZ-zorg blijkt voorts dat de eindverantwoordelijkheid voor de te verlenen zorg bij de zorgaanbieder ligt. Dit betekent dat de zorgaanbieder zowel op vakinhoudelijk als op organisatorisch gebied een instructiebevoegdheid heeft. Dat eiser bij het uitvoeren van de werkzaamheden en bij het aanpassen van het zorgplan een grote mate van professionele autonomie heeft en een daaraan inherente verantwoordelijkheid, doet aan die instructiebevoegdheid van de zorgaanbieder niet af. Dat eiser naar eigen inzicht zorghandelingen verricht zonder dat daarop ter plekke toezicht wordt gehouden, is ook inherent aan de (aard van de) werkzaamheden en aan de specifieke bekwaamheden van eiser en is niet in betekenende mate anders dan bij individueel werkende zorgverleners in dienstbetrekking. Niet is gebleken dat op eiser binnen het kader van AWBZ-zorg in natura een grotere verantwoordelijkheid rust.

22. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij zich zonder toestemming van de zorgaanbieder kan laten vervangen door een andere zorgverlener en niet verplicht is de zorg persoonlijk te verrichten. Eiser heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat hij debiteuren- en ondernemingsrisico loopt.

23. Nu de gerealiseerde voordelen van de werkzaamheden niet kwalificeren als winst uit onderneming, dient vervolgens te worden beoordeeld of eiser in dienstbetrekking staat tot de zorgaanbieder en verweerder derhalve de inkomsten terecht als loon heeft aangemerkt.

24. De rechtbank stelt bij deze beoordeling het volgende voorop. Volgens artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) moet aan de volgende voorwaarden zijn voldaan om aan te nemen dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking:

- er moet sprake zijn van een gezagsverhouding

- de werknemer is verplicht tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd, en

- de werkgever heeft een verplichting tot het betalen van loon.

Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als zodanig dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

25. De rechtbank overweegt met betrekking tot de vraag of de verhouding tussen eiser en de zorgaanbieder als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW dient te worden aangemerkt, als volgt.

26. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat sprake is van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid. Eiser voldoet aan de door of namens de zorgaanbieder gestelde kwaliteitseisen. Indien en voor zover al sprake zou zijn van een situatie waarin eiser zelf zorg draagt voor vervanging- zoals eiser stelt en verweerder gemotiveerd heeft betwist - , acht de rechtbank niet aannemelijk dat die vervanging, zonder toestemming van de zorgaanbieder, door een willekeurige derde zou kunnen plaatsvinden. De zorgaanbieder blijft immers aansprakelijk voor de dienstverlening (kwaliteit van de zorg) van een derde partij die zij bij de zorgverlening inschakelt en de zorgaanbieder is verplicht het zorgkantoor van de gegevens van die derde partij op de hoogte te stellen en het zorgkantoor te informeren over hoe de kwaliteit van zorg is gewaarborgd.

27. Tussen partijen is niet in geschil dat de vergoeding voor de door eiser verrichte werkzaamheden door de zorgaanbieder rechtstreeks aan eiser wordt betaald. Eiser beschikt zelf niet over een declaratierecht. Hij factureert ook volgens zijn eigen verklaring aan de zorginstellingen. De rechtbank acht het aannemelijk dat de hoogte van de totale vergoeding wordt bepaald door de zorgaanbieder, omdat deze afhankelijk is van het aantal gewerkte dan wel declarabele uren dat door eiser in opdracht van de zorgaanbieder is verricht. Dat het uurtarief, zoals eiser stelt, onderhandelbaar is binnen een marge van € 25 tot € 32 per uur, leidt niet tot een ander oordeel.

28. De rechtbank is van oordeel dat de werkzaamheden die binnen het kader van AWBZ-zorg in natura worden verricht, dienen te worden aangemerkt als werkzaamheden verricht in het kader van een dienstbetrekking, gezien de gezagsverhouding tussen de toegelaten zorginstelling en de verzorgenden en de voor de werkzaamheden overeengekomen tegenprestatie. Daarbij zijn de volgende feiten en omstandigheden redengevend:

- de (thuis)zorginstellingen zijn contractueel en wettelijk verplicht de zorgtaak jegens zorgvrager uit te voeren;

- de (thuis)zorginstellingen hebben daarvoor eiser ingeschakeld, die de zorgtaak feitelijk uitoefent, aan de hand van het door de (thuis)zorginstellingen opgestelde zorgplan;

- het zorgplan kan weliswaar op initiatief en verzoek van eiser worden aangepast, maar dit initiatief mag juist van eiser in zijn hoedanigheid als professionele zorgverlener worden verwacht;

- het is de zorgaanbieder die contractueel en wettelijk verantwoordelijk en aansprakelijk blijft voor (de kwaliteit van) de geleverde zorg;

- eiser is verplicht de overeengekomen werkzaamheden persoonlijk uit te voeren en eiser is niet verantwoordelijk voor zijn vervanging;

- de daadwerkelijke overeenkomst tot het verlenen van zorg komt (al dan niet schriftelijk) tot stand tussen eiser en de zorgaanbieder;

- tussen eiser en de zorgvrager komt geen overeenkomst tot stand;

- de vergoeding wordt rechtstreeks door de (thuis)zorginstelling aan eiser uitbetaald.

29. Eiser beroept zich voorts op het vertrouwensbeginsel, gelet op de voorheen afgegeven beschikkingen VAR-WUO en het feit dat het ondernemerschap tot het jaar 2013 oogluikend werd toegestaan.

Verweerder heeft aangevoerd dat eiser zich niet kan beroepen op opgewekt vertrouwen omdat de door eiser bij de aanvraag van de VAR-beschikking voor het jaar 2007 - de meest recente aanvraag waar verweerder over beschikt - onjuiste formatie heeft verstrekt.

30. De rechtbank stelt voorop dat de VAR-beschikking 2013 is gebaseerd op de aanvraag van eiser van 13 november 2006 en is afgegeven door middel van automatische continuering genoemd in artikel 3.156, zesde lid, van de Wet.

31. Voor zover eiser betoogt dat er in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt doordat een aantal jaren bij de aanslagregeling van de ib/pvv de aangifte is gevolgd, geldt het volgende. Nu sprake is geweest van administratieve afdoening van de bedoelde aangiften, waarin de beloning voor eisers werkzaamheden kennelijk zijn aangegeven als winst, terwijl daarover niet is gecorrespondeerd en in de aangiften ook niet is verzocht om een standpuntbepaling van de verweerder, kan zulks ook niet tot een in rechte te beschermen vertrouwen leiden.

Tot slot faalt ook de stelling dat het ondernemerschap oogluikend is toegestaan, aangezien eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat van de zijde van verweerder een bewust standpunt in dezen is ingenomen.

32. Eiser betoogt dat alleen de verpleegkundigen die waren aangesloten bij één thuiszorginstelling zijn gecontroleerd en beroept zich in dat verband op het gelijkheidsbeginsel.

33. Ten aanzien van de verwijzing van eiser naar de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 23 september 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:7283) overweegt de rechtbank als volgt. In die zaak had de belanghebbende, anders dan eiser, in het in geding zijnde jaar naast het verlenen van zorg in natura als bedoeld in de AWBZ, ook zorg verleend aan een PGB-houder alsmede particuliere zorg verleend aan zorgvragers. Met betrekking tot een substantieel deel van de werkzaamheden was daarom in elk geval wel voldaan aan de criteria voor ondernemerschap, te weten het zelfstandig en voor eigen rekening en risico werkzaam zijn, waarbij wezenlijk ondernemersrisico wordt gelopen. De vraag die voorlag in de door eiser genoemde zaak was dan of de werkzaamheden die de belanghebbende in het kader van de AWBZ-zorg in natura verrichtte, aan dit ondernemerschap in de weg staan. Daarop luidde het antwoord ontkennend, doch dat oordeel moet worden gezien in het licht van het ondernemerschap van de belanghebbende met betrekking tot zijn overige zorgverlenende werkzaamheden. Van een vergelijkbare situatie die om analoge toepassing vraagt, is derhalve geen sprake.

34. De voordelen die eiser geniet uit de werkzaamheden als verpleegkundige zijn terecht aangemerkt als loon uit dienstbetrekking. Alsdan is tussen partijen niet in geschil dat de onderhavige aanslag ib/pvv juist is vastgesteld.

35. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

36. Bij deze uitkomst van de procedure acht de rechtbank geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.