Rechtbank Noord-Holland, 19-03-2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:2281, 17/3366

1. [A] ( [A] ) was tot 25 juni 2016 enig aandeelhouder van [X] B.V. ( [X] ) en van eiseres, toen nog geheten [B] B.V. De activiteiten bestonden uit het uitvoeren van een pensioenregeling ten behoeve van [A] en bezigheden gelieerd aan musicals respectievelijk het uitvoeren van een pensioenregeling ten behoeve van [A] als nabestaande. Eiseres was 100% aandeelhouder van [C] B.V. ( [C] ). [X] en eiseres waren tot 25 juni 2016 eigenaar van ieder 50% van een onroerende zaak in [d] (de woning). De activa van [X] bestonden daarnaast nagenoeg geheel uit vorderingen en liquide middelen.

De activa van eiseres en [C] bestonden nagenoeg geheel uit vorderingen, liquide middelen en een andere onroerende zaak. Beide vennootschappen bezaten (niet-geactiveerde) rechten van intellectuele eigendom waaruit regelmatig inkomsten werden ontvangen.

2. [C] is op 24 juni 2016 gefuseerd met eiseres. Deze fusie is gefacilieerd op grond van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BRV) juncto artikel 5bis van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (UB). Ook zijn op genoemde datum [X] en eiseres een juridische fusie aangegaan, waarbij [X] de verdwijnende en eiseres de verkrijgende vennootschap is. De naam van eiseres is daarbij gewijzigd in de huidige naam.

3. Ter zake van de verkrijging door eiseres van het (andere) 50% aandeel in de woning is aangifte voor de overdrachtsbelasting gedaan. Het verschuldigde bedrag aan overdrachtsbelasting ad € 3.000 is voldaan op 7 juli 2016. Hiertegen heeft eiseres bezwaar ingediend. Daarbij is een beroep gedaan op de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet BRV juncto artikel 5bis van het UB. Verweerder heeft het bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 30 juni 2017 afgewezen.

4 De inspecteur voor de vennootschapsbelasting heeft bij beschikking van 21 april 2016 op grond van artikel 14b, zevende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verklaard dat de overgang van vermogen van [X] naar eiseres is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. De inspecteur voor de inkomstenbelasting heeft bij beschikking van 25 mei 2016 op grond van artikel 3.57, zevende lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 verklaard dat de voorgenomen fusie niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

6. Eiseres stelt dat gelet op de parlementaire geschiedenis de vrijstelling van toepassing is, omdat het feitelijk resultaat van de fusie niet alleen is de overdracht van de woning en ook omdat de inspecteur voor de inkomstenbelasting de fusie heeft gefaciliteerd. Verder stelt eiseres dat de juridische fusie hoofdzakelijk plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Verwezen is naar de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4545 en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 10 november 2011, C-126/10, Foggia – Sociedade Gestora de Participações Sociais SA, ECLI:EU:C:2011:718, overwegingen 47 tot en met 49. Er is gekozen voor een juridische fusie in plaats van een andere wijze van herstructurering (zoals aandelenfusie) vanwege mogelijke na te komen baten in verband met intellectuele eigendomsrechten van [X] , aldus eiseres. De klachten met betrekking tot het horen en artikel 8:42 heeft eiseres ter zitting laten vallen. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en terugbetaling van de voldane overdrachtsbelasting.

7. Verweerder stelt dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat de fusie hoofdzakelijk plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Verwezen wordt naar bladzijden 58 tot en met 67 van de nota van toelichting op het Besluit van 22 december 2001, Stb. 2011, 677 (de nota van toelichting). Op grond daarvan gelden de volgende criteria:

1. de productiviteit moet worden vergroot en de economische of maatschappelijke performance moet worden verbeterd.

2. de bij de fusie betrokken rechtspersonen moeten een zekere substance hebben.

3. er zijn substantiële schaalvoordelen/synergie-effecten.

4. De nieuwe organisatie is duidelijk meer dan de optelsom van de voor de fusie bestaande onderdelen.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

8. Op grond van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet BRV, is onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden van de belasting vrijgesteld de verkrijging bij fusie, splitsing en interne reorganisatie.

9. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot Wijziging van de Wet op de vermogensbelasting 1964, de Wet op de omzetbelasting 1968, de Wet op belastingen van rechtsverkeer, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Invorderingswet 1990 (terugsluis opbrengst reparatiewetsvoorstel-btw), Kamerstukken II 1995-1996, 24 428, nr. 3, blz. 12, wordt met betrekking tot artikel 15 WBR opgemerkt:

“In de aanhef van artikel 15 is voorzien in de mogelijkheid bij algemene maatregel van bestuur voorwaarden te stellen met betrekking tot de vrijstellingen. In het onderhavige kader komt dat neer op voorwaarden waarmee wordt beoogd te waarborgen dat het feitelijke resultaat van de bedoelde transacties, al dan niet in onderlinge samenhang, niet slechts is de overdracht van onroerende zaken zonder dat overdrachtsbelasting is betaald.”

10. Op grond van artikel 5bis, eerste lid, van het UB, is de in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de Wet BRV bedoelde vrijstelling wegens fusie van toepassing bij overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een juridische fusie tussen rechtspersonen, mits die fusie hoofdzakelijk plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. De eerste volzin blijft buiten toepassing in geval van een fusie waarop artikel 5b, eerste lid, van toepassing is.

11. In de nota van toelichting, pagina 58 en 59, staat onder meer het volgende:

“Uit het eerste lid van artikel 5bis van het UB BRV volgt dat de verkrijging in het kader van een juridische fusie van in Nederland gelegen onroerende zaken, van rechten waaraan deze zijn onderworpen alsmede van fictieve onroerende zaken als bedoeld in artikel 4 van de WBR is vrijgesteld indien de juridische fusie hoofdzakelijk plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. In dit verband kan als voorbeeld worden genoemd een herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de fusie betrokken rechtspersonen met als doel het vergroten van de productiviteit en het verbeteren van de economische of maatschappelijke performance van de bij de fusie betrokken rechtspersonen. Het begrip “zakelijke overwegingen” is op voorhand niet eenduidig te definiëren. De feiten en omstandigheden van het individuele geval spelen daarbij een belangrijke rol. Bij de beoordeling van de zakelijkheid dient met name de organisatiegraad van de fuserende rechtspersonen te worden betrokken. Een zekere substance van alle bij de fusie betrokken rechtspersonen is vereist. Het opgaan van een rechtspersoon in een andere rechtspersoon moet leiden tot substantiële schaalvoordelen, tot synergie-effecten en het moet daarbij evident zijn dat de organisatie, die als gevolg van de fusie ontstaat, duidelijk meer is dan de optelsom van de vóór de fusie bestaande onderdelen.”

12. Eiseres heeft in het kader van haar standpunt dat de vrijstelling reeds op grond van de parlementaire geschiedenis van toepassing is, gewezen op de memorie van toelichting, Tweede Kamer 24 428, nummer 3, bladzijden 10 tot en met 14. Volgens de parlementaire geschiedenis heeft de algemene maatregel van bestuur vervat in artikel 5bis UB ten doel dat de vrijstelling geen toepassing vindt indien het feitelijk resultaat van de fusie uitsluitend is de overdracht van een onroerende zaak zonder betaling van overdrachtsbelasting. Bij de onderhavige fusie zijn ook andere vermogensbestanddelen overgegaan zodat het resultaat ruimer is, aldus eiseres. Het standpunt impliceert dat de voorwaarden die ingevolge artikel 5bis UB worden gesteld verder gaan dan waartoe de wet ruimte biedt. Dit standpunt faalt. De voorwaarde vervat in artikel 5bis, eerste lid, van het UB, dat de fusie hoofdzakelijk plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, past naar het oordeel van de rechtbank binnen de door de wetgever geformuleerde doelstelling dat het feitelijke resultaat niet slechts is dat onroerende zaken worden overgedragen zonder dat overdrachtsbelasting is betaald (vergelijk Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, van 7 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4545, overweging 4.6).

13. Het beroep van eiseres dat de vrijstelling van toepassing is reeds omdat volgens de inspecteur voor de inkomstenbelasting (en eventueel: voor de vennootschapsbelasting) sprake is van een reële, gefacilieerde fusie, faalt ook. Ingevolge de Wet IB 2001 (en de Wet VPB 1969) is de afgegeven beschikking erop gericht dat vooraf zekerheid wordt verkregen over de vraag of de fusie geacht worden niet in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Dit is een ander criterium dan dat geldt voor de overdrachtsbelasting. Het door eiseres gestelde streven van de wetgever naar gelijke criteria laat dan ook onverlet dat in bepaalde gevallen de fusiefaciliteit voor de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting wel van toepassing is en niet voor de overdrachtsbelasting.

14. Het standpunt van eiseres dat sprake is van hoofdzakelijk zakelijke voorwaarden, slaagt wel. Ter toelichting dient het volgende.

15. De bewijslast ten aanzien van de vraag of is voldaan aan de voorwaarde dat de fusie hoofdzakelijk plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, rust op eiseres. In dit verband is van belang dat – in overeenstemming met de nota van toelichting – het begrip zakelijke overwegingen op voorhand niet eenduidig te definiëren is. De feiten en omstandigheden van het individuele geval spelen een belangrijke rol. De besluitgever geeft in de nota van toelichting enige criteria om te beoordelen of sprake is van zakelijke overwegingen. De inhoud van de toelichting is niet dusdanig strikt dat de werking van de vrijstelling wordt ingeperkt op een wijze die de wetgever niet voor ogen kan hebben gestaan. Voorop staat dat de zakelijkheid van de overwegingen bij de fusie moet worden beoordeeld in de context van alle omstandigheden, waaronder de activiteiten van de fuserende rechtspersonen.

16. De onderhavige vennootschappen houden zich voorafgaand aan de fusie ieder bezig met de uitvoering van een pensioenregeling. Ze hebben daartoe het vermogen belegd in één respectievelijk twee (aandelen in) onroerende zaken, vorderingen (met name op de directie) en liquide middelen. Verder worden inkomsten uit intellectuele eigendomsrechten genoten. Deze activiteiten betekenen, anders dan verweerder stelt, dat sprake is van de ingevolge de nota van toelichting vereiste “zekere substance”. De eis van materiële ondernemerschap geldt niet, terwijl de activiteiten van eiseres en [X] meer zijn dan het enkele passieve beleggen van vermogen. Dat personeel in dienst is, is in dit kader geen vereiste.

17. In het licht van voormelde activiteiten moet vervolgens worden beoordeeld of de overwegingen die hebben geleid tot de fusie hoofdzakelijk zakelijk zijn. Eiseres heeft in dit verband gesteld dat met de fusie een besparing van kosten is beoogd. Dit wordt veroorzaakt doordat niet langer twee administraties hoeven te worden gevoerd. De kosten van opstellen van de jaarstukken, de loonadministratie waaronder de loonaangiften, aangiften vennootschapsbelasting en onderlinge doorberekening van aan één van de beide vennootschappen in rekening gebrachte kosten met betrekking tot de woning worden verminderd. Daarnaast is sprake van synergievoordelen. Dit wordt veroorzaakt door het spreiden van het risico door samenvoeging van de belegde pensioenvermogen. Dit voordeel (zo heeft eiseres ter zitting erkend) is in feite marginaal. Verder is van belang de verhouding tussen de omvang van de jaarlijks kostenbesparing van € 7.500 en de éénmalig bespaarde overdrachtsbelasting van € 3.000. In de verklaring van de accountant van eiseres staat dat in het boekjaar 2017/2018 de jaarlijkse accountantskosten ten opzichte van het boekjaar 2014/2015 ten gevolge van de fusie met ruim € 5.000 zijn gedaald en dat de accountants verwachten dat de accountantskosten ten gevolge van de fusie nog met € 2.500 verder zullen verminderen. Om deze redenen is de vrijstelling van toepassing, aldus eiseres.

18. Verweerder heeft in dit verband gesteld dat ingevolge de nota van toelichting het opgaan van [X] in eiseres moet leiden tot “substantiële schaalvoordelen, tot synergie-effecten en het moet daarbij evident zijn dat de organisatie, die als gevolg van de fusie ontstaat, duidelijk meer is dan de optelsom van de vóór de fusie bestaande onderdelen”. Bij elke fusie treedt een kostenbesparing op; als de wetgever dit voldoende had geacht is de voorwaarde voor hoofdzakelijk zakelijke overwegingen een dode letter. Voorts bestaan de vereiste synergie-effecten niet dan wel zijn deze marginaal, aldus verweerder.

19. Eiseres heeft de met de fusie beoogde jaarlijkse kostenbesparing voldoende onderbouwd met de verklaring van de accountant. Anders dan verweerder heeft gesteld is deze kostenbesparing substantieel. Uit de ingebrachte jaarstukken blijkt ook dat de feitelijke bedrijfskosten van eiseres en [X] (dus exclusief de afschrijvingen en de dotatie pensioenreserve) in het boekjaar 2013/2014 € 70.995 respectievelijk € 32.903 en in het boekjaar 2014/2015 € 32.520 respectievelijk € 58.858 bedroegen, terwijl in het boekjaar 2017/2018 deze kosten voor de eiseres € 76.270 bedroegen. Daar staat tegenover, zoals verweerder terecht heeft gesteld, dat de synergievoordelen van de fusie vooral theoretisch van aard zijn. Eiseres heeft concrete synergie-voordelen niet aannemelijk gemaakt, want zij heeft deze voordelen ook niet cijfermatig onderbouwd. In de context van de beperkte, hiervoor omschreven activiteiten van eiseres ligt het naar het oordeel van de rechtbank echter voor de hand dat die synergie-voordelen feitelijk niet of nauwelijks concreet kunnen worden. Bij vennootschappen die beperkte activiteiten verrichten, zoals eiseres en [X] , dienen naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen hoge eisen te worden gesteld aan de ingevolge de nota van toelichting vereiste synergie-effecten. Daarbij komt dat in economisch opzicht het samenvoegen van ter dekking van pensioentoezeggingen aangehouden vermogen tot het voordeel van risicospreiding zal leiden, ook als het vermogen en het te spreiden risico beperkt is. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat, overeenkomstig de nota van toelichting, de na de fusie ontstane organisatie meer is dan de optelsom van [X] en eiseres voorafgaand aan de fusie.

20. Verder is van belang dat de voornoemde voordelen beogen via de fusie de activiteiten van de vennootschappen te dienen. Immers, door die voordelen resteren ten gevolge van de kostenbesparingen meer middelen ter voldoening aan de pensioenverplichtingen. Dat daarnaast met de kostenbesparing (indirect) het aandeelhoudersbelang wordt gediend, leidt niet tot de conclusie dat geen sprake is van zakelijke motieven. De omvang van het éénmalig behaalde fiscale voordeel ad € 3.000 is in verhouding tot de andere voordelen ook beperkt. Dit wijst erop dat de zakelijke voordelen de hoofdzakelijke overwegingen voor de fusie vormen. Verweerder heeft zich nog beroepen op de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 25 januari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:1319. Anders dan in de zaak waarop die uitspraak ziet, is geen sprake van een fuserende vennootschap waarvan het vermogen uitsluitend bestaat uit een pand. Het enkele resultaat van de fusie is, zoals eiseres terecht heeft gesteld, niet alleen dat het woningdeel van [X] aan eiseres is overgedragen, omdat ook andere vermogensbestanddelen zijn overgegaan bij de fusie. Ten slotte behoudt de heer [A] zijn hele belang bij de woning na de fusie. Daarmee heeft verweerder onvoldoende onderbouwd dat de fusie feitelijk niet meer is dan een eenvoudige manier om de onroerende zaak aan eiseres over te dragen zonder heffing van overdrachtsbelasting.

21. Gelet op het voorgaande is de vrijstelling van toepassing. Het beroep dient gegrond te worden verklaard.

22. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.532 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1).