Rechtbank Noord-Holland, 23-03-2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:2272, AWB - 19 _ 3990

1. Eiseres is gehuwd met [c] (hierna: de echtgenoot).

2. De echtgenoot verricht werkzaamheden als internationaal financieel adviseur.

3. Op 28 september 2009 is eiseres een commanditaire vennootschap (hierna: de CV) aangegaan met [AA] . Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn uitspraken van 29 januari 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:677 en 678) geoordeeld dat voor fiscale doeleinden sprake is van een CV met twee beherende vennoten, namelijk de echtgenoot (50%) en eiseres (50%). Door de arresten van de Hoge Raad van 13 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1956 en 1957) zijn de uitspraken van het Hof onherroepelijk komen vast te staan.

4. Op 19 september 2012 heeft eiseres een intentieverklaring getekend waarin is besloten om [BB] B.V. (hierna: de BV) op te richten.

5. Op 26 oktober 2012 is de notariële oprichtingsakte van de BV getekend. Eiseres heeft haar onderneming ingebracht tegen uitreiking van aandelen in de BV. Zij heeft daarbij 13.000 aandelen verkregen die een waarde van € 130.000 vertegenwoordigen.

6. Eiseres is voor alle onderhavige jaren uitgenodigd, herinnerd en aangemaand tot het doen van aangifte ib/pvv. Zij heeft hieraan geen gehoor gegeven. Voor geen van deze jaren is een aangifte ib/pvv ingediend.

7. Verweerder heeft voor alle onderhavige jaren ambtshalve aanslagen aan eiseres opgelegd.

8. In geschil zijn de antwoorden op de volgende vragen:

-

zijn de beroepen van eiseres inzake de belastingjaren 2014 en 2015 ontvankelijk?

-

heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de aanslag ib/pvv inzake het belastingjaar 2013 terecht niet-ontvankelijk verklaard?

-

is 2012 en voor 2014 en 2015 (indien de beroepen ontvankelijk zijn) sprake van omkering en verzwaring van de bewijslast en zo ja, is er sprake is van een redelijke schatting van:* het gebruikelijk loon (2012, 2014 en 2015);* de winst uit onderneming (2012);* de stakingswinst (2012);* het inkomen uit aanmerkelijk belang (2012, 2014 en 2015);

-

heeft eiseres recht op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting?

-

zijn de opgelegde verzuimboetes terecht, en passend en geboden?

9. Eiseres heeft de rechtbank verzocht de onderhavige beroepen aan te houden tot de Hoge Raad over haar cassatieberoep tegen de aanslagen ib/pvv 2009 tot en met 2011 heeft geoordeeld. De rechtbank wijst dit aanhoudingsverzoek af omdat de Hoge Raad inmiddels op 13 december 2019 arrest heeft gewezen (ECLI:NL:HR:2019:1957). De Hoge Raad heeft de cassatieberoepen van eiseres met artikel 81 RO afgedaan. Dit heeft tot gevolg dat voormelde uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:678) onherroepelijk is komen vast te staan.

10. Verweerder heeft het bezwaarschrift van eiseres tegen de aanslagen ib/pvv 2014 en 2015 kennelijk aangemerkt als een verzoek om ambtshalve vermindering van de aanslagen en heeft dit verzoek vervolgens gedeeltelijk toegewezen. Eiseres heeft tegen die beslissingen, de verminderingsbeschikkingen van 25 juni 2019, geen bezwaar gemaakt, maar heeft daartegen rechtstreeks beroep ingesteld bij de rechtbank.

11. Gelet op de opvatting van verweerder dat de bezwaren mede gericht zijn tegen de definitieve aanslagen en gelet op de inhoudelijke behandeling van belastingjaar 2012 ter zitting, heeft verweerder desgevraagd ter zitting ingestemd met rechtstreeks beroep met toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zodat een inhoudelijke beoordeling van de zaken door de rechtbank kan plaatsvinden. De rechtbank acht de beroepen tegen de gedeeltelijke toewijzing van de verzoeken om ambtshalve vermindering van de aanslag ib/pvv 2014 en 2015 dan ook ontvankelijk.

12. Vast staat dat eiseres bij brief van 22 februari 2013 bezwaar heeft gemaakt tegen de voorlopige aanslag ib/pvv 2013. Voorts staat vast dat eiseres geen bezwaar heeft gemaakt tegen de ambtshalve aanslag ib/pvv 2013.

13. Tegen een voorlopige aanslag staat geen bezwaar open op grond van artikel 9.5, derde lid, Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder het bezwaar van eiseres terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het beroep inzake het belastingjaar 2013 dient ongegrond te worden verklaard.

14. Gelet op het vorenoverwogene zal de rechtbank hierna de beroepen over de jaren 2012, 2014 en 2015 inhoudelijk beoordelen.

15. Vaststaat dat eiseres, hoewel hiertoe uitgenodigd, herinnerd en aangemaand, geen aangiften ib/pvv heeft gedaan over de jaren 2012, 2014 en 2015. Evenmin heeft zij uitdrukkelijk en gemotiveerd aangegeven dat en waarom zij van mening is niet belastingplichtig te zijn (vgl. HR 27 maart 1996, nr. 31.209, ECLI:NL:HR:1996:AA2004). Dit betekent dat eiseres niet de vereiste aangiften heeft gedaan. Ingevolge artikel 27e van de AWR wordt in dat geval de bewijslast omgekeerd en verzwaard. Dit houdt in dat het op de weg van eiseres ligt om overtuigend aan te tonen dat de uitspraak op bezwaar niet in stand kan blijven.

16. De zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast laat onverlet dat de inspecteur gehouden is bij het vaststellen van de aanslag uit te gaan van een redelijke schatting van het inkomen van belanghebbende. Het vereiste van een redelijke schatting strekt ertoe, in de context van de omkering en verzwaring van de bewijslast, te voorkomen dat een aanslag naar willekeur wordt vastgesteld (vgl. Hoge Raad 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184). In dat kader rust op de inspecteur de taak zijn schatting van het inkomen zodanig met feitelijke stellingen te onderbouwen dat die schatting de redelijkheidstoets kan doorstaan (vgl. Hoge Raad 27 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0401). Wanneer de inspecteur daarin slaagt, ligt het vervolgens op de weg van de belastingplichtige, wanneer hij de schatting betwist, daarvoor het verzwaarde (tegen)bewijs te leveren (vgl. Hoge Raad 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184).

17. Verweerder heeft voor het jaar 2012 in het kader van het gebruikelijk loon een arbeidsbeloning voor eiseres in aanmerking genomen van € 9.285 voor de drieënhalve maand van dit jaar waarin zij voor de BV heeft gewerkt.

18. Voor het jaar 2014 heeft verweerder in het kader van het gebruikelijk loon een arbeidsbeloning voor eiseres in aanmerking genomen van € 32.463.

19. Voor het jaar 2015 heeft verweerder in het kader van het gebruikelijk loon een arbeidsbeloning voor eiseres in aanmerking genomen van € 32.823.

20. Eiseres was in elk van deze jaren directeur van [BB] B.V. en verrichtte lichte secretariële werkzaamheden voor de vennootschap. Verweerder is voor elk van deze jaren uitgegaan van een in het economisch verkeer gebruikelijke beloning voor een vrouw met de leeftijd, ervaring en opleidingsniveau als die van eiseres en werkzaam in de branche bank- en verzekeringswezen/financiële instellingen in de regio Noord-Holland, en heeft aan eiseres de dienovereenkomstige beloning toegerekend.Verweerder heeft de berekening van dit bedrag in onderdeel 4.4 van de uitspraak op bezwaar voor dit jaar onderbouwd.

21. Artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 strekt ertoe voor de werkzaamheden van een werknemer ten behoeve van een vennootschap waarin hij of zijn partner een aanmerkelijk belang heeft, een zakelijk te achten loon in de heffing van loon- en inkomstenbelasting te betrekken, teneinde ongewenste salarisconstructies tegen te gaan.

22. Eiseres stelt dat de gebruikelijk loonregeling niet van toepassing is omdat zij in de jaren 2012 tot en met 2015 hoegenaamd geen arbeid verrichtte behoudens enkele hand- en spandiensten. Verweerder stelt dat hij een redelijke schatting heeft gedaan en dat eiseres niet heeft doen blijken dat en in hoeverre deze schatting onjuist is.

23. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het door hem in aanmerking genomen gebruikelijk loon voldoende feitelijk onderbouwd, zodat de rechtbank deze schatting aannemelijk acht. De rechtbank is van oordeel dat eiseres daartegenover met haar onvoldoende feitelijk onderbouwde stellingen niet aan de op haar rustende verzwaarde bewijslast heeft voldaan. De rechtbank acht niet aangetoond dat het door verweerder gestelde gebruikelijk loon te hoog is.

24. Verweerder heeft bij eiseres voor het jaar 2012 een bedrag van € 190.452 aan winst uit onderneming in aanmerking genomen.

25. Ingevolge artikel 3.2 van de Wet IB 2001 is belastbare winst uit onderneming het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen verminderd met de ondernemersaftrek en de MKB-winstvrijstelling.

26. Eiseres betwist de hoogte van de aan haar toegerekende winst uit onderneming. Volgens eiseres moet er in het geheel geen winst aan haar worden toegerekend omdat zij geen belang van 50% heeft in de winst.

27. Verweerder stelt dat hij de winst over 2012 heeft bepaald aan de hand van informatie die door de gemachtigde van eiseres is verstrekt. Hieruit blijkt dat in 2012 € 566.050 aan inkomsten is behaald. Verweerder heeft de kosten gesteld op 5% hiervan, derhalve € 28.302. Dit leidt per saldo tot een winst van € 537.748. Verweerder heeft deze winst tijdsevenredig toegerekend aan de CV en de BV. Verweerder rekent 8,5/12 maanden toe aan de CV, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 380.904. Hiervan heeft verweerder 50% (€ 190.452) toegerekend aan eiseres en 50% aan haar echtgenoot.

28. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de in aanmerking genomen winst uit onderneming voldoende onderbouwd en acht zij de schatting van de winst uit onderneming redelijk. Eiseres heeft met haar stellingen niet aan de op haar rustende verzwaarde bewijslast voldaan en zij heeft dus niet aangetoond dat de door verweerder gestelde winst uit onderneming te hoog is.

29. Verweerder heeft bij eiseres in 2012 een stakingswinst van € 64.915 in aanmerking genomen.

30. Ingevolge artikel 3.65 van de Wet IB 2001 wordt, indien een onderneming wordt omgezet in de vorm van een door een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gedreven onderneming, op verzoek van een belastingplichtige, voor het bepalen van de uit de onderneming in het kalenderjaar van omzetting genoten winst de onderneming, behalve voor de toepassing van artikel 3.54a, geacht niet te zijn gestaakt, mits de oprichters van de vennootschap in het aandelenkapitaal geheel of nagenoeg geheel in dezelfde verhouding gerechtigd zijn als in het vermogen van de omgezette onderneming en de door Onze Minister nader te stellen voorwaarden zijn vervuld. In het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 2 juli 2010, nr. DGB2010/3599M, Stcrt. 2010, 10512 zijn de standaardvoorwaarden voor geruisloze omzetting opgenomen, waaronder de voorwaarden waaraan een verzoek tot geruisloze omzetting moet voldoen (onderdeel 14 van dit Besluit).

31. Vast staat dat eiseres en haar echtgenoot in 2012 hun onderneming – de CV – in de BV hebben ingebracht. Door het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad van 13 december 2019 in de zaken van eiseres is in rechte komen vast te staan dat eiseres en haar echtgenoot ieder 50% van de CV hebben ingebracht. Tevens staat vast dat de waarde van de aandelen van de BV na inbreng een waarde vertegenwoordigden van € 129.831. Verweerder heeft bij eiseres in 2012 een stakingswinst van € 64.915 (50% van € 129.831) in aanmerking genomen.

32. Voor zover eiseres een beroep doet op de faciliteit voor geruisloze inbreng, geldt dat zij geen daarvoor benodigd verzoek heeft gedaan bij de bevoegde inspecteur. Alleen daarom al komt zij niet voor deze faciliteit in aanmerking.

33. Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte stakingswinst bij haar in aanmerking heeft genomen. Volgens eiseres berustte de inbrengwaarde van € 129.831 volledig op persoonlijke goodwill, bestaande uit persoonlijke contacten en relaties van de echtgenoot van eiseres. De ingebrachte activa bevatten geen meerwaarde. Eiseres stelt dat deze goodwill niet overdraagbaar is en volledig aan haar echtgenoot toegerekend moet worden. Fiscaal dient de goodwill niet te worden geactiveerd, zodat er geen stakingswinst is. Verweerder weerspreekt dit en stelt dat eiseres haar standpunt niet aannemelijk heeft gemaakt. Verweerder wijst op sub II.1 van de inbrengakte van 26 oktober 2012. Hierin staan de overgedragen activa en passiva beschreven, alsmede dat deze een waarde vertegenwoordigen van per saldo € 129.831.

34. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de in aanmerking genomen stakingswinst voldoende heeft onderbouwd. De schatting is naar het oordeel van de rechtbank dan ook redelijk. Eiseres heeft geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt die haar stelling onderbouwen, laat staan dat zij die heeft aangetoond. De blote stelling van eiseres verdraagt zich ook niet met de in de inbrengakte opgenomen gegevens en de rechtbank gaat daaraan dan ook voorbij.

35. Verweerder heeft aan eiseres voor 2012 een inkomen uit aanmerkelijk belang toegerekend van respectievelijk € 57.787.

36. Ingevolge artikel 4.12, onderdeel a, van de Wet IB 2001 is inkomen uit aanmerkelijk belang het gezamenlijke bedrag van de voordelen die worden getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen (reguliere voordelen), verminderd met de aftrekbare kosten.

37. Ingevolge artikel 2.17 van de Wet IB 2001 kunnen gezamenlijke inkomensbestanddelen naar keuze aan fiscale partners worden toegedeeld. Inkomen uit aanmerkelijk belang vormt op grond van dit artikel een gezamenlijk inkomensbestanddeel.

38. Verweerder heeft op basis van bankafschriften de inkomsten uit aanmerkelijk belang bepaald. Hierbij is verweerder ervan uitgegaan dat de bankopnamen dividenduitkeringen zijn geweest die eiseres en haar echtgenoot hebben aangewend om in hun levensonderhoud te voorzien. Omdat eiseres en haar echtgenoot geen aangifte hebben gedaan, gaat verweerder uit van een verdeling van 50%-50%.

39. Eiseres stelt dat er in 2012 geen sprake was van inkomen uit aanmerkelijk belang. Eiseres en haar echtgenoot weerspreken dat er geld naar privé is overgeboekt. Voor zover verweerder wijst op bankafschriften uit een ander jaar en een patroon, weerspreken eiseres en haar echtgenoot dit eveneens. Eiseres lijkt nog te stellen dat er sprake is van een rekening-courant. Verder stelt eiseres dat verweerder bij de berekening van het inkomen uit aanmerkelijk belang ten onrechte geen rekening heeft gehouden met over deze winst berekende vennootschapsbelasting. En indien de rechtbank van oordeel is dat er wel sprake is van inkomen uit aanmerkelijk belang, stelt eiseres dat zij en haar echtgenoot alsnog een verdeling op de voet van artikel 2.17 Wet IB 2001 mogen maken en dat zij dan waarschijnlijk zouden kiezen voor een toedeling aan de echtgenoot.

Verweerder weerspreekt de stelling van eiseres en wijst op de door hem gemaakte schatting van het inkomen uit aanmerkelijk belang. Voorts wijst verweerder erop dat aan de BV over 2012 geen aanslagen vennootschapsbelasting zijn opgelegd.

40. De uiteenzetting van verweerder en het bestendige patroon van privéuitgaven van de zakelijke rekening bevatten voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat eiseres in 2012 inkomsten uit aanmerkelijk belang heeft genoten. Gelet op de onderbouwing van verweerder is de rechtbank van oordeel dat de schatting van het aanmerkelijk belang redelijk is. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat er geen inkomen uit aanmerkelijk belang was. Eiseres heeft haar stelling niet onderbouwd en heeft ook niet alle relevante bankafschriften voor het jaar 2012 overgelegd.

41. Voor zover eiseres heeft gesteld dat zij met haar echtgenoot waarschijnlijk een andere toedeling zou kiezen indien er wel sprake is van inkomen uit aanmerkelijk belang, geldt het volgende. Als uitgangspunt heeft hier te gelden dat de tot stand gekomen onderlinge verhouding van het aanmerkelijk belanginkomen door fiscale partners op gezamenlijk verzoek kan worden gewijzigd tot het moment dat de aanslag van de belastingplichtige en zijn partner onherroepelijk vaststaan (artikel 2.17, vierde lid, Wet IB 2001). De stelling dat eiseres met haar echtgenoot waarschijnlijk zouden kiezen voor een andere toedeling van het inkomen is echter (nog) niet aan te merken als een gezamenlijk verzoek als bedoeld in artikel 2.17, vierde lid, Wet IB 2001, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.

42. Verweerder heeft aan eiseres voor de jaren 2014 en 2015 een inkomen uit aanmerkelijk belang toegerekend van respectievelijk € 96.682 en € 130.021.

43. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder verklaard dat het inkomen uit aanmerkelijk belang voor de belastingjaren 2014 en 2015 te hoog is vastgesteld omdat ten onrechte geen rekening is gehouden met de verschuldigde vennootschapsbelasting. Het inkomen uit aanmerkelijk belang moet volgens verweerder worden verlaagd tot een bedrag van € 77.080 (2014) respectievelijk € 88.890 (2015). De rechtbank ziet geen reden verweerder hierin niet te volgen. Dit leidt ertoe dat de beroepen inzake de belastingjaren 2014 en 2015 reeds hierom gegrond moeten worden verklaard.

44. Ten aanzien van de stelling van eiseres dat ook voor 2014 en 2015 geen inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking moet worden genomen, volgt de rechtbank eiseres hierin niet en wijst de rechtbank op overweging 40. Voor wat betreft de stelling over de toedeling wijst de rechtbank op overweging 41.

45. Eiseres stelt dat alle werkzaamheden in het buitenland zijn verricht vanuit een vast middelpunt/vaste inrichting. Het heffingsrecht over de inkomsten komt daarom niet toe aan Nederland, aldus eiseres.

46. Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:677 en 678) heeft ten aanzien van deze stelling van eiseres voor de jaren 2009 tot en met 2011 geoordeeld dat het heffingsrecht over de inkomsten uit de financieringswerkzaamheden aan Nederland toekomt en verweerder terecht geen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting heeft verleend. In de onderhavige zaken heeft eiseres geen nieuwe stellingen of standpunten ingenomen noch andere feiten en omstandigheden aangevoerd. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een ander oordeel dan dat van het Hof.

47. Verweerder heeft voor de jaren 2012, 2014 en 2015 verzuimboetes aan eiseres opgelegd omdat geen aangifte is gedaan. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan, zijn de boetes in beginsel terecht opgelegd. De stelling van eiseres dat geen verzuimboetes kunnen worden opgelegd omdat aan haar geen belastbare baten zijn toe te rekenen, gaat gelet op al hetgeen hiervoor is overwegen niet op. De rechtbank acht de boetes gelet op alle feiten en omstandigheden ook passend en geboden.

48. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de beroepen inzake belastingjaren 2012 en 2013 ongegrond moeten worden verklaard. Het beroep inzake de belastingjaren 2014 en 2015 moet gegrond worden verklaard en het inkomen uit aanmerkelijk belang voor 2014 dient te worden verlaagd naar € 77.080 en dat voor 2015 naar € 88.890.

49. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank zal de kosten op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht berekenen voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Daarbij gaat de rechtbank uit van samenhang tussen de zaken van eiseres alsmede samenhang met de zaken van haar echtgenoot, omdat de werkzaamheden in al die zaken nagenoeg identiek zijn, zodat de helft van de vastgestelde kosten zal worden toegewezen in de onderhavige uitspraak en de andere helft in de uitspraak van de echtgenote van eiseres. Het vastgestelde bedrag voor de onderhavige zaken komt uit op € 400,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1,5, gedeeld door twee in verband met twee clusters van samenhangende zaken). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.