Rechtbank Noord-Holland, 12-07-2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:8690, AWB - 21 _ 5867

a. Heeft eiseres ter zake van de levering van de auto recht op aftrek van voorbelasting?

b. Behoort de verkapte dividenduitkering van netto € 70.000 op grond van artikel 8, tweede lid, van de Wet OB tot de vergoeding voor de overdracht van de auto aan [naam 1] ?

c. Is sprake van misbruik van recht, waardoor geen recht bestaat op vooraftrek?

Daarnaast is in geschil of de vergrijpboete terecht aan eiseres is opgelegd.

16. In zijn arrest van 2 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BU6535) heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

17. Vaststaat dat de factuur van [bedrijf 2] op naam van ( [eiseres] als onderdeel van) eiseres is gesteld en dat zij daarin wordt verplicht die factuur te betalen. Evenmin is in geschil dat eiseres die factuur heeft voldaan. Nu verweerder niettemin betwist dat eiseres de afnemer van de prestaties is, ligt het, gelet op wat hiervoor onder 16 is overwogen, op zijn weg te bewijzen dat eiseres niet degene is aan wie de levering van de auto is verricht in de zin van artikel 15, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet OB.

18. Verweerder wijst er daartoe op dat de auto reeds een maand later aan [naam 1] is verkocht, dat het kenteken van de auto niet op naam van eiseres is gesteld en dat de auto ook niet is gebruikt binnen de onderneming van eiseres omdat deze tot aan de verkoop aan [naam 1] in de garage van [bedrijf 2] is blijven staan. Daarmee heeft verweerder voldoende aangevoerd op grond waarvan ernstig moet worden getwijfeld aan de juistheid van de verklaring van eiseres dat zij de afnemer van de auto is. De rechtbank kent hierbij in het bijzonder gewicht toe aan het feit dat het kenteken van de auto rechtstreeks op naam is gesteld van [naam 1] en pas na de verkoop aan [naam 1] de garage van [bedrijf 2] heeft verlaten. Verder neemt de rechtbank mede in aanmerking dat de factuur van [bedrijf 2] aan eiseres niet is uitgeschreven ter zake van de levering van de auto maar slechts ter zake van de verkoop daarvan. Het ligt onder die omstandigheden op de weg van eiseres om nader bewijs aan te dragen waaruit blijkt dat zij de afnemer is van de auto. Zij heeft daarvoor niets aangedragen.

19. Gelet op het voorgaande heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat niet eiseres maar [naam 1] de afnemer van de auto is en dat eiseres geen recht op aftrek van de voorbelasting heeft. De naheffingsaanslag is daarom terecht en niet te hoog opgelegd. De overige standpunten met betrekking tot de naheffingsaanslag behoeven daarom geen bespreking.

20. Verweerder heeft op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) een vergrijpboete opgelegd van 50% van de nageheven omzetbelasting wegens (voorwaardelijke) opzet. De bewijslast dat sprake is van opzet of grove schuld als bedoeld in artikel 67f van de Awr rust op verweerder. Verweerder dient te doen blijken dat aan eiseres ten tijde van het indienen van de aangifte opzet of grove schuld kan worden verweten (Hoge Raad 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526).

21. Voor het bestaan van voorwaardelijke opzet is niet alleen vereist dat eiseres ten tijde van het doen van de aangifte de wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven, maar ook dat zij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen) (Hoge Raad 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526). Voor de beantwoording van de vraag of (voorwaardelijk) opzet aanwezig is, is mede van belang dat bepaalde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de betrokkene dat gevolg heeft gewild of althans de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard (Hoge Raad 3 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:97).

22. Van grove schuld kan alleen worden gesproken indien de handelwijze van een belastingplichtige als een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd (Vgl. Hoge Raad 19 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4481).

23. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat eiseres voorwaardelijk opzet kan worden verweten omdat zij de auto niet heeft aangeschaft met het oog op het gebruik voor btw-belaste activiteiten maar dat het van meet af aan de bedoeling was dat [naam 1] de auto zou verkrijgen. Meer in het bijzonder volgt dit uit het feit dat de auto slechts 32 dagen uitsluitend administratief tot het bedrijfsvermogen van eiseres heeft behoort. Dat dit, zoals [naam 1] heeft verklaard, was gelegen in het feit dat de auto niet onder normale condities te verzekeren was, is volgens verweerder onjuist. Uit de verklaring van [naam verzekeraar 2] volgt dat de auto wel zakelijk kon worden verzekerd, maar dat de verzekeringsvoorwaarden zodanig waren dat [naam 1] hiertegen de auto niet wilde verzekeren. Van omstandigheden buiten de wil van eiseres is geen sprake. Daarnaast heeft eiseres wisselende verklaringen afgelegd over het beoogde gebruik. Zo heeft eiseres aan de ene kant verklaard dat de auto is aangeschaft voor managementactiviteiten, zoals het reizen naar kantoor, klanten en relaties en het plegen van acquisitie, maar heeft eiseres aan de andere kant verklaard dat de auto zich niet leent voor alledaags gebruik, zoals woon-werkverkeer, en ook dat de auto niet goed is voor het imago van een accountant. [naam 1] moet zich er ten tijde van de aankoop van de auto van [bedrijf 2] echter al bewust van zijn geweest dat een dergelijke auto zich niet voor dit soort gebruik leent nu dit de reden is geweest waarom [naam 1] eerder in 2015 een door eiseres aangeschafte [auto 2] na een zeer korte periode van zakelijk gebruik aan zichzelf heeft laten overdragen. Ook had het voor de hand gelegen dat als eiseres wilde beschikken over een auto voor zakelijk gebruik, zij ter vervanging een andere auto had aangeschaft, hetgeen kennelijk niet is gebeurd.

- [naam 1] heeft als belastingadviseur en accountant meer dan gemiddelde kennis van het Nederlandse belastingrecht en de relevante wet- en regelgeving. Dit blijkt ook uit de verklaring van [naam 1] tijdens het hoorgesprek dat hij iedereen adviseert om ten aanzien van de auto jaarlijks een kosten-batenanalyse te maken, en

- [naam 1] heeft in 2015 en ook in eerdere jaren ook al een luxe auto laten overdragen aan zichzelf in privé en kent dus de wettelijke regeling met betrekking tot de omzetbelasting hierover kennelijk zeer goed.

24. Verweerder stelt zich subsidiair op het standpunt dat het geheel van bovenstaande omstandigheden kwalificeert als grove schuld, nu hieruit volgt dat eiseres de auto niet voor zakelijke doeleinden heeft gebruikt en ook niet die intentie heeft gehad, waardoor ten onrechte aftrek van voorbelasting heeft plaatsgevonden. [naam 1] had gelet op zijn kennis, kunde en ervaring als belastingadviseur redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg kon hebben dat te weinig omzetbelasting zou worden voldaan.

25. Volgens verweerder is van een pleitbaar standpunt geen sprake. Eiseres heeft in haar beroepschrift verwezen naar verscheidene arresten van het Hof van Justitie waaronder naar het arrest van 18 mei 2021 in de zaak Skelleftea Industrihus AB, C-248/20. In dat arrest was echter sprake van omstandigheden buiten de wil van de ondernemer om. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake nu het voor eiseres mogelijk was om de auto zakelijk ter verzekeren, maar het de beslissing van [naam 1] zelf is geweest om dit niet te doen en de auto aan hem in privé te laten overdragen.

26. Eiseres heeft aangevoerd dat de vergrijpboete ten onrechte is opgelegd, omdat sprake is van een pleitbaar standpunt. Per slot van rekening is de auto aan eiseres geleverd en is de auto door haar ook daadwerkelijk gebruikt ten behoeve van een btw belaste prestatie, namelijk de levering van de auto door eiseres aan [naam 1] .

27. De rechtbank oordeelt als volgt. Weliswaar volgt uit hetgeen verweerder heeft gesteld dat door de handelwijze van eiseres te weinig belasting op aangifte zou worden voldaan en eiseres zich daarvan bewust had moeten zijn, maar dat is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Verweerder heeft namelijk niet bewezen dat de gedragingen van eiseres zozeer gericht waren op het voldoen van te weinig omzetbelasting dat het niet anders kan zijn dan dat eiseres dat gevolg heeft gewild of de aanmerkelijke kans daartoe bewust heeft aanvaard (zie Hoge Raad 31 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:97).

28. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder met wat hij heeft aangevoerd wel geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat sprake is van grove schuld. Op het moment dat eiseres onderhavige aangifte omzetbelasting deed, wist zij dat er geen gebruik van de auto ten behoeve van de onderneming was gemaakt en dat dit ook niet zou gaan gebeuren gelet op het feit dat de auto al aan [naam 1] was geleverd, dat de auto nooit op naam van eiseres heeft gestaan en dat de auto nooit zakelijk verzekerd is geweest. Dit alles maakt dat eiseres redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zij materieel niet de afnemer van de auto was en dat, door toch de voorbelasting in aftrek te brengen, het gevolg kon intreden dat te weinig belasting zou worden voldaan.

29. Het standpunt van eiseres dat haar geen verwijt treft, omdat zij de auto wel degelijk heeft gebruikt voor een btw belaste prestatie, namelijk de levering van de auto door eiseres aan [naam 1] , leidt niet tot een ander oordeel. De belaste activiteiten van eiseres bestaan niet uit de verkoop van auto’s, ook houdt dit op geen enkele manier verband met haar normale activiteiten. Eiseres heeft geen handelingen verricht om een geschikte koper voor de auto te vinden, door, bijvoorbeeld via een (online) advertentie, de auto aan een ieder te koop aan te bieden. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook, juist door het uitblijven van dergelijke handelingen, eerder aannemelijk dat het de bedoeling is geweest om de auto niet voor het zakelijk gebruik van eiseres aan te schaffen maar voor [naam 1] (in privé).

30. Indien voor een standpunt – ook al wordt dit tenslotte onjuist bevonden – zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat de betrokkene door dat standpunt in te nemen dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting geheven is of ten onrechte een teruggaaf is verleend, is sprake van een pleitbaar standpunt en kan geen vergrijpboete worden opgelegd (vgl. Hoge Raad 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU6018 en Hoge Raad 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:35). Van een pleitbaar standpunt kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, dus om een - geheel of gedeeltelijk - rechtskundig standpunt. Daaronder is mede te begrijpen de rechtskundige duiding van de feiten. De pleitbaarheid van een standpunt wordt naar objectieve maatstaven beoordeeld (zie Hoge Raad 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638 en Hoge Raad 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:970).

31. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gesproken worden van een pleitbaar standpunt. Gelet op de feitelijke gang van zaken en hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, had eiseres moeten beseffen dat zij niet de afnemer van de auto was. Het is in casu dan ook niet verdedigbaar om eiseres als afnemer van de auto aan te merken, of het standpunt in te nemen dat eiseres de auto heeft ingekocht als handelsvoorraad.

32. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient de boete verminderd te worden tot 25% oftewel € 1.563. De rechtbank acht de boete van 25% in beginsel passend en geboden. Eiseres heeft geen redenen aangevoerd die een (verdere) matiging van de boete rechtvaardigen.

33. Wel vormt de duur van de procedure voor de rechtbank aanleiding tot matiging van de boete, omdat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak in eerste feitelijke instantie. De rechtbank stelt vast dat 10 november 2020 geldt als aanvangsmoment van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 van het EVRM omdat op dat moment de boete is aangekondigd. De rechtbank doet uitspraak op 12 juli 2023. Sinds de aankondiging van de boete zijn dan afgerond 32 maanden verstreken. De rechtbank stelt vast dat hiermee de redelijke termijn van twee jaar is overschreden met een duur van 8 maanden (zie Hoge Raad 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). De boete zal daarom verder worden gematigd met 10% (zie Hof Amsterdam 2 juli 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298), tot € 1.407.

34. Eiseres heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de rentebeschikking en ook overigens is niet gebleken dat de rente ten onrechte of in strijd met het bepaalde in hoofdstuk V van de Awr is berekend.

35. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard.

36. De rechtbank veroordeelt verweerder in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Zoals ook door eiseres ter zitting desgevraagd is beaamd, zijn de onderhavige zaak en de zaak van eiseres met zaaknummer HAA 21/5864 aan te merken als samenhangende zaken in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb).

37. De rechtbank stelt de kosten voor de beroepsfase op grond van Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674 (1 punt voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor 1). Nu in de bezwaarfase niet is verzocht om een kostenvergoeding, zal voor die fase van de procedure geen kostenvergoeding voor rechtsbijstand worden toegekend.

38. Daarnaast heeft eiseres verzocht om vergoeding van verletkosten van € 530 voor twee uur voor het bijwonen van de zitting door [naam 1] op 18 april 2023. Eiseres heeft de verletkosten, meer specifiek het uurtarief, niet gespecificeerd. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd verklaard in te stemmen met een verletkostenvergoeding van twee uur maal € 98, zijnde het maximumtarief van het Bpb. De rechtbank stelt de verletkosten dienovereenkomstig vast op een bedrag van in totaal € 196.

39. Op grond van hetgeen hierboven is overwogen, veroordeelt de rechtbank verweerder op grond van het Bpb tot vergoeding van een bedrag van in totaal € 1.870 aan proceskosten. Dit bedrag dient te worden gedeeld door twee nu sprake is van twee samenhangende zaken, zodat de proceskostenvergoeding voor iedere zaak € 935 bedraagt.

40. In deze zaak is geen griffierecht geheven.