Rechtbank Noord-Nederland, 06-10-2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:5092, 15/4015

1.1.

Eiseres exploiteert een horecagelegenheid in [plaats] . Men kan er onder andere terecht voor lunch, diner en borrelen. Bij de lunch en het diner kan de klant kiezen uit verschillende gerechten die vermeld zijn op de betreffende menukaart. Er is een afzonderlijke wijn- en drankenkaart.

1.2.

In de aangifte omzetbelasting over de maand oktober 2014 heeft eiseres de verstrekking van alcoholhoudende dranken tegen het algemene tarief (21%) opgenomen. De omzet alcoholhoudende dranken bedroeg € 54.825 en de daarover verschuldigde omzetbelasting bedroeg bijgevolg € 11.513.

1.3.

Bij beschikking met dagtekening 27 december 2014 is aan eiseres een teruggaaf omzetbelasting verleend van € 5.751, conform de ingediende aangifte.

1.4.

Bij brief van 7 januari 2015 heeft eiseres tegen deze teruggaafbeschikking bezwaar gemaakt en verzocht om een aanvullende teruggaaf van € 8.224, omdat de alcoholhoudende dranken ten onrechte tegen het algemene tarief van 21% zijn aangegeven.

1.4.

In het hoorgesprek op 1 april 2015 heeft eiseres haar standpunt gewijzigd en gesteld dat alleen indien er voornamelijk gegeten wordt, zoals tijdens de lunch en het diner, de (alcoholhoudende) dranken als bijkomende diensten opgaan in de hoofdprestatie: de restaurantdienst.

2. In geschil is het antwoord op de vraag of op de verstrekking van alcoholhoudende dranken bij c.q. tijdens de maaltijden (lunch en diner) het tarief van 6% van toepassing is.

3. Eiseres stelt zich op het standpunt dat op de alcoholhoudende dranken, indien en voor zover ze worden genuttigd bij de lunch of het diner, het tarief van 6% van toepassing is. Volgens eiseres gaat de verstrekking van alcoholhoudende dranken in dat geval als bijkomende dienst op in de hoofdprestatie: de restaurantdienst. Eiseres berekent de aanvullende teruggaaf omzetbelasting die aan haar zou moeten worden verleend op een bedrag van € 4.194.

4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat op de verstrekking van alcoholhoudende dranken het tarief van 21% van toepassing is. Verweerder stelt dat het verstrekken van alcoholhoudende dranken geen aan het verstrekken van maaltijden bijkomende prestatie is, maar een afzonderlijke prestatie waarop het 21% tarief van toepassing is. Subsidiair stelt verweerder dat, zou het verstrekken van alcoholhoudende dranken met het verstrekken van maaltijden een onsplitsbare dienst vormen, op het verstrekken van alcoholhoudende dranken nog steeds het 21% tarief van toepassing zou zijn.

5. Partijen hebben het geschil beperkt tot de verstrekking van alcoholhoudende dranken in combinatie met de verstrekking van de lunch of het diner. De rechtbank dient eerst te beoordelen of het verstrekken van alcoholhoudende dranken – wanneer dit gepaard gaat met het verstrekken van maaltijden – als een afzonderlijke dienst moeten worden aangemerkt, dan wel als een bijkomende dienst, waarbij het verstrekken van de maaltijd als de hoofddienst moet worden aangemerkt.

6. De rechtbank overweegt dat in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 25 februari 1999, Card Protection Plan, zaak C-349/96, BNB 1999/224, het Hof van Justitie overwoog:

7. De rechtbank overweegt dat met name sprake is van één prestatie ingeval één of meerdere elementen moeten worden geacht de hoofdprestatie te vormen, terwijl één of meer andere elementen moeten worden beschouwd als één of meer bijkomende prestaties die het fiscale lot van de hoofdprestatie delen. Een prestatie moet worden beschouwd als bijkomend bij een hoofdprestatie, wanneer zij voor de klanten geen doel op zich is, doch een middel om de hoofdprestatie zo aantrekkelijk mogelijk te maken (HvJ 22 oktober 1998, Madgett en Baldwin, nrs. C-308/96 en C-94/97, V-N 1998/59.20).

8. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een zelfstandige dienst dan wel een handeling die geen doel op zich vormt voor de afnemer (en ertoe dient om de hoofdprestatie zo aantrekkelijk mogelijk te maken), dient te worden meegewogen of het ene element ten opzichte van het andere een afzonderlijk belang heeft voor de afnemer en dat voor het overige vooral de omstandigheden van het geval nadrukkelijk in ogenschouw moeten worden genomen. Bij dit laatste kunnen vragen worden gesteld als: kan ook een ander een van de dienstelementen verrichten of wordt een dienstelement afzonderlijk in rekening gebracht?

9. Op basis van de hiervoor genoemde jurisprudentie en de feiten zoals genoemd onder 1.1, oordeelt de rechtbank dat de verstrekking van alcoholhoudende dranken en de verstrekking van maaltijden – bezien vanuit de klant (de modale consument)– één onsplitsbare prestatie vormt. Naar het oordeel van de rechtbank verricht eiseres, in het geval een klant een maaltijd nuttigt met daarbij alcoholhoudende drank, één restaurantdienst. Deze dienst wordt gekenmerkt door een reeks van elementen en handelingen, waarvan de verstrekking van maaltijden dan wel de verstrekking van de alcoholhoudende dranken zelf niet meer dan een onderdeel zijn (vgl. HvJ EG 2 mei 1996, nummer C-231/94 Faaborg-Gelting Linien). Gezien vanuit de klant, die naar het restaurant gaat om te lunchen of te dineren, is sprake van het verstrekken van één restaurantdienst, bestaande uit verschillende elementen. Het uit elkaar halen van die elementen is naar het oordeel van de rechtbank onnatuurlijk (kunstmatig). Bovendien zijn deze elementen naar het oordeel van de rechtbank - nog steeds vanuit het perspectief van de modale consument - onlosmakelijk (functioneel en causaal) met elkaar verbonden, zodat zij beide tezamen de hoofdprestatie vormen. Aan het voorgaande doet naar het oordeel van de rechtbank niet af dat het voor een klant mogelijk is om een maaltijd te nuttigen zonder (alcoholhoudende) drank.

10. Het gegeven dat sprake is van één restaurantdienst, laat echter onverlet dat de rechtbank van oordeel is dat op het verstrekken van alcoholhoudende dranken, óók als element van die ene restaurantdienst, het normale tarief van 21% van toepassing is. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

11.1

Weliswaar volgt uit jurisprudentie van het HvJ (zie HvJ 25 februari 1999, C–349/96, CPP, BNB 1999/224) dat één enkele levering of één enkele dienst in beginsel aan één BTW–tarief is onderworpen, maar naar het oordeel van de rechtbank lijdt dat in dit geval uitzondering nu een bepaald onderdeel van deze dienst, namelijk de verstrekking van alcoholhoudende dranken, nadrukkelijk van het verlaagde tarief wordt uitgezonderd (vgl. HvJ 6 juli 2006, nr. C-251/05, Talacre Beach Caravans Sales Ltd., V-N 2006/41.16).

11.2

De rechtbank wijst er in dit verband op, dat de Hoge Raad uit onder meer het laatstgenoemde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft afgeleid dat, ook indien aan de hand van de in de rechtspraak ontwikkelde criteria wordt geconcludeerd dat voor de heffing van BTW één enkele prestatie wordt verricht, niet is uitgesloten dat – onder voorwaarden – afzonderlijke toepassing van het tarief over onderdelen van de prestatie mogelijk is, waaruit in ieder geval volgt dat lidstaten de toepassing van het verlaagde omzetbelastingtarief kunnen beperken tot bepaalde concrete en specifieke aspecten van (categorieën van) prestaties (zie Hoge Raad 12 augustus 2016, ECLI:NL:HR:2016:1866, r.o. 3.7.6). Naar het oordeel van de rechtbank is precies deze situatie in het onderhavige geval aan de orde. Binnen de ene prestatie (de restaurantdienst) is als ‘concreet en specifiek element’ het verstrekken van alcoholhoudende dranken te onderscheiden, waarvoor, indien afzonderlijk verricht, het verlaagde btw-tarief niet geldt. Voor de overige aspecten van de prestatie kan dat verlaagde tarief echter overeind blijven. Naar het oordeel van de rechtbank wordt de prijs voor het verstrekken van alcoholhoudende dranken afzonderlijk bepaald en weerspiegelt deze ook de werkelijke waarde van dat onderdeel van de prestatie, zodat deze wijze van heffing de mededinging tussen dienstverrichters niet verstoort en daarmee de functionaliteit van het BTW-stelsel niet wordt aangetast.

12. Artikel 98 juncto Bijlage III, onderdeel 12bis, van de Btw-richtlijn biedt de mogelijkheid aan de Lidstaten om een verlaagd tarief toe te passen op restaurantdiensten, waarbij het mogelijk is de levering van (al dan niet alcoholhoudende) dranken uit te sluiten van het verlaagde tarief. De Nederlandse wetgever heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt door het verlaagde tarief toe te passen op het verstrekken van voedingsmiddelen als bedoeld in post a.1, voor gebruik ter plaatse binnen het kader van het restaurantbedrijf (Tabel I, post b.12). Ingevolge post a.1 is het verlaagde tarief van toepassing op voedingsmiddelen, met dien verstande dat alcoholhoudende dranken niet worden gerekend tot de voedingsmiddelen (slot).

13. Eiseres stelt dat onderdeel 12bis van Bijlage III van de Btw-richtlijn onjuist is geïmplementeerd. Post 12bis biedt de mogelijkheid om de levering van alcoholhoudende dranken uit te sluiten van restaurantdiensten. De rechtbank begrijpt de stelling van eiseres aldus, dat de uitsluiting van het verlaagde tarief van de verstrekking van alcoholhoudende dranken in het kader van het restaurantbedrijf, afzonderlijk had moeten worden opgenomen in post b.12 van Tabel I en dat een verwijzing naar post a.1 van Tabel I daartoe dus onvoldoende is.

14. Naar het oordeel van de rechtbank vindt het standpunt van eiseres geen steun in artikel 98 van de Btw-richtlijn noch in onderdeel 12bis van Bijlage III van de Btw-richtlijn. Uit de formulering van post b.12 in samenhang met post a.1 van de Tabel I blijkt duidelijk dat de wetgever zowel de levering van voedingsmiddelen als diensten waarvan de verstrekking van voedingsmiddelen onderdeel uitmaken onder het verlaagde tarief heeft gebracht, maar daarbij een uitzondering voor alcoholhoudende dranken heeft gemaakt, terwijl dat op grond van de Btw-richtlijn ook mogelijk is, omdat die bepaling nadrukkelijk de ruimte laat om voor (alleen) alcoholhoudende dranken een dergelijke uitzondering te maken. Dat die uitzondering (qua wetgevingstechniek) is vormgegeven door via een definitie van voedingsmiddelen de alcoholhoudende dranken uit te sluiten, is naar het oordeel van de rechtbank een keuze die is voorbehouden aan de nationale wetgever. De rechtbank wijst in dit verband ook op de parlementaire geschiedenis van Tabel 1, post b.12 van de Wet OB, waaruit blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest met de (her)invoering van post b.12 om het verlaagde tarief eveneens toe te passen op – kort gezegd – restaurantdiensten, waarbij uitdrukkelijk is opgemerkt dat het verlaagde tarief geldt voor het verstrekken van alle 'voedingsmiddelen' (waartoe alcoholhoudende dranken echter niet worden gerekend). De rechtbank is van oordeel dat gelet op het voorgaande niet gezegd kan worden dat onderdeel 12bis van Bijlage III van de Btw-richtlijn onjuist is geïmplementeerd.

15. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de verstrekking van alcoholhoudende dranken en de verstrekking van maaltijden één restaurantdienst vormen, maar dat op de verstrekking van alcoholhoudende dranken (dus óók als onderdeel van de restaurantdienst) het normale tarief van 21% van toepassing is.

16. Het beroep is ongegrond.

17. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.