Rechtbank Noord-Nederland, 10-12-2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:4946, 16/129 t/m 16/132, 16/1788, 16/1789, 17/2636 t/m 17/2638

1.1.

Eiseres is opgericht op 31 maart 1992 en gevestigd op het adres [a-straat #] te [B] . Alle aandelen van eiseres worden gehouden door mevrouw [F] . Zij is ook, tezamen met haar echtgenoot [G] , bestuurder van eiseres. Het hoofdkantoor van de zogenoemde [X-Groep] , bestaande uit eiseres en de aan haar gelieerde besloten vennootschappen, is gelegen aan de [c-weg #] te [D] , alwaar onder meer de administratie wordt verwerkt.

1.2.

Eiseres vormt sinds 1 maart 1992 tezamen met [Y] BV ( [Y] BV), waarvan zij enig aandeelhouder is, een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Eiseres is sinds 1 maart 1992 ook bestuurder van [Y] BV. Als bestuurders van eiseres zijn [F] en [G] beiden feitelijk bestuurders van [Y] BV.

1.3.

Sinds 1 januari 1997 is [V] BV toegetreden tot de fiscale eenheid. Per 28 september 2006 is de naam van [V] BV gewijzigd in [Z] BV ( [Z] BV). Vanaf 28 september 2006 worden de aandelen in [Z] BV niet meer gehouden door eiseres, maar door [P] BV ( [P] BV), die op 1 oktober 2006 ook is toegetreden tot de fiscale eenheid. De aandelen in [P] BV worden sinds de oprichting gehouden door eiseres. Zowel vóór als na 28 september 2006 is [G] enig bestuurder van [Z] BV.

1.4.

[G] was vanaf 18 mei 1999 tot 28 september 2006 enig aandeelhouder en bestuurder van [Q] BV ( [Q] BV). Per 28 september 2006 heeft [G] zijn aandelen in [Q] BV overgedragen aan eiseres en is [Q] BV per 1 oktober 2006 toegetreden tot de fiscale eenheid. [G] is bestuurder gebleven van [Q] BV. Tot 28 september 2006 was [Q] BV zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting.

1.5.

1.6.

De activiteiten van eiseres bestaan uit beheersactiviteiten.

1.7.

[Y] BV exploiteert een wokrestaurant, met de mogelijkheid om maaltijden af te halen, aan het [a-straat #] te [B] . Het restaurant en het afhaalgedeelte hebben elk een aparte ingang. De dagelijkse leiding van het wokrestaurant is in handen van [F] en haar zoon [J] .

1.8.

[Z] BV exploiteert op dezelfde wijze sinds juli 2007 een wokrestaurant aan de [b-straat #] te [B] . Het desbetreffende pand is op 1 juni 2006 aangekocht door [P] BV. Vanaf deze datum is begonnen met de verbouwing tot wokrestaurant. De dagelijkse leiding van het wokrestaurant is in handen van [H] , de dochter van [G] en [F] , en haar echtgenoot [K] .

1.9.

De bedrijfsactiviteiten van [Q] BV bestaan uit de im- en export van goederen (groothandel) van Chinese artikelen, alsmede uit het inrichten van hotels.

1.10.

De bedrijfsactiviteiten van [R] BV bestaan uit de verkoop van Chinese artikelen (detailhandel), alsmede uit de verhuur van onroerende zaken. De activiteiten zijn in 2006 gestaakt.

1.11.

[P] BV verhuurt onroerende zaken aan gelieerde maatschappijen.

1.12.

[Y] BV maakt gebruik van een kassasysteem dat afkomstig is van, en ontwikkeld is door, [I] V.O.F. De factuur van de levering en installatie van dit kassasysteem is van 15 november 2005. Deze factuur betreft versie 1.8 van het kassasysteem Yitong. In augustus 2011 is versie 2.9 van dit kassasysteem geïnstalleerd bij [Y] BV.

1.13.

[Z] BV maakt sinds halverwege 2007 gebruik van een kassasysteem dat afkomstig is van, en ontwikkeld is door, [I] V.O.F. Dit betreft versie 2.6 van het kassasysteem Yitong.

1.14.

Op 17 juni 2007 is in het kader van een 'Landelijk interventieproject Wokrestaurants' door medewerkers van de Belastingdienst een waarneming ter plaatse uitgevoerd bij [Y] BV. Hierbij is aan [Y] BV een brief uitgereikt, waarin staat vermeld dat er een mogelijkheid is tot vervolgonderzoek in de periode 17 juni 2007 tot en met 1 januari 2008.

1.15.

Dit vervolgonderzoek heeft bestaan uit het uitvoeren van onaangekondigde (heimelijke) zichtwaarnemingen en aankopen op veertien dagen in de periode van 31 oktober 2007 tot en met 28 december 2008 bij het restaurant en het afhaalgedeelte van [Y] BV. Daarbij is het aantal in het restaurant aanwezige klanten geteld. Tevens is geteld hoeveel transacties er zijn geweest in het afhaalgedeelte. Verder hebben de medewerkers van de Belastingdienst gerechten en dranken genuttigd in het restaurant dan wel afgehaald bij het afhaalgedeelte. Deze gerechten en dranken zijn steeds contant betaald, waarbij de medewerkers van de Belastingdienst een bon hebben ontvangen.

1.16.

Verweerder heeft in de periode van 28 september 2008 tot en met 23 december 2008 bij [Z] BV op acht dagen onaangekondigde (heimelijke) zichtwaarnemingen en aankopen uitgevoerd bij het restaurant en/of het afhaalgedeelte. Daarbij is het aantal in het restaurant aanwezige klanten geteld. Tevens is er op vijf dagen geteld hoeveel transacties er zijn geweest in het afhaalgedeelte. Verder hebben de medewerkers van de Belastingdienst op vijf dagen gerechten en dranken genuttigd in het restaurant dan wel afgehaald bij het afhaalgedeelte. Deze gerechten en dranken zijn steeds contant betaald, waarbij de medewerkers van de Belastingdienst een bon hebben ontvangen.

1.17.

Verweerder heeft bij eiseres, [Y] BV en [Z] BV boekenonderzoeken ingesteld naar de aanvaardbaarheid van onder meer de aangiften Vpb voor de jaren 2006 tot en met 2008. Deze boekenonderzoeken zijn aangevangen op 2 september 2009. Van deze boekenonderzoeken zijn drie op 11 juni 2012 gedagtekende rapporten opgemaakt.

1.18.

Volgens het rapport van het bij [Y] BV gehouden boekenonderzoek is onder meer het volgende vastgesteld ten aanzien van de werkwijze met betrekking tot de kasadministratie. De centrale computerkassa van het restaurant van [Y] BV staat vóór in de hal bij de entree. Deze centrale kassa is gekoppeld met alle zes computers in het restaurant. Via de centrale kassa wordt met de klanten afgerekend. De centrale kassa wordt alleen bediend door [F] of [J] . Het afhaalgedeelte beschikt over een aparte kassa, die niet verbonden is met de kassa in het restaurant.

1.19.

Aan het einde van de avond worden de kassa’s van [Y] BV afgeslagen door [F] of [J] . Op de kassa-afslagen staat de totale dagomzet, die voor wat betreft het restaurant wordt gesplitst in het wokgedeelte en het à la cartegedeelte. De omzet wordt op deze kassa-afslagen daarnaast gesplitst in diverse groepen dranken hoog/laag en gerechten. Er worden tevens afslagen gemaakt van de pinautomaten. Na vergelijking van het aanwezige kasgeld met de kassa-afslagen, wordt achterop de bonnen van de kassa-afslagen een uitsplitsing gemaakt tussen contante ontvangsten, pinbetalingen, creditcards en te verzenden facturen. Contant ontvangen fooien worden rechtstreeks in een potje voor het personeel gedaan. Gepinde fooien worden uit de kassa gehaald en in het fooienpotje gedaan. Het kasgeld en de onderliggende bescheiden worden in een envelop gedaan. Deze envelop wordt aan [F] meegegeven. Haar echtgenoot [G] neemt deze envelop met de kassa-afslagen vervolgens mee naar het hoofdkantoor van de [X-Groep] in [D] . Het kasgeld stort hij af bij de bank. De door [G] aan het hoofdkantoor te [D] verstrekte kas- en overige bescheiden betreffende het restaurant aan [a-straat ] worden door een medewerkster van het kantoor te [D] in de boekhouding verwerkt.

1.20.

Volgens het rapport van het bij [Z] BV gehouden boekenonderzoek is het volgende vastgesteld ten aanzien van de werkwijze met betrekking tot de kasadministratie. De centrale computerkassa van het restaurant staat vóór in de hal bij de entree. Deze centrale computerkassa is gekoppeld met alle zeven computers/terminals in het restaurant. Via de centrale kassa wordt met de klanten afgerekend. De centrale kassa wordt alleen bediend door [H] en [K] . Het afhaalgedeelte beschikt over een aparte kassa, die gekoppeld is met de kassa in het restaurant.

1.21.

Aan het einde van de avond worden de kassa’s bij [Z] BV afgeslagen door [H] of [K] . Op de kassa-afslagen staat de totale dagomzet van het restaurant en de afhaal, waarbij de omzet wordt gesplitst in diverse groepen dranken hoog/laag en gerechten. Er worden tevens afslagen gemaakt van de pinautomaten. Na vergelijking van het aanwezige kasgeld met de kassa-afslagen, wordt achterop de bonnen van de kassa-afslagen een uitsplitsing gemaakt tussen contante ontvangsten, pinbetalingen, creditcards, betalingen op rekening en ontvangen waardebonnen. Contant ontvangen fooien worden in een potje voor het personeel gedaan. Gepinde fooien worden in het kassasysteem in mindering gebracht op de contante ontvangsten, maar worden niet in het potje voor het personeel gedaan. Het kasgeld en de onderliggende bescheiden worden in een envelop gedaan. Deze envelop wordt op enig moment naar het woonadres van [G] en [F] gebracht. [G] neemt deze envelop met de kassa-afslagen mee naar hoofdkantoor van de [X-Groep] in [D] . Het kasgeld stort hij af bij de bank. De door [G] aan het hoofdkantoor te [D] verstrekte kas- en overige bescheiden betreffende het restaurant aan [b-straat] worden door een medewerkster van het kantoor te [D] in de boekhouding verwerkt.

1.22.

Tijdens de bij [Y] BV en [Z] BV gehouden boekenonderzoeken zijn de bij de onaangekondigde (heimelijke) zichtwaarnemingen en aankopen verkregen gegevens (zoals tellingen van aantal klanten en verkregen kassabonnen) vergeleken met de in de kassabestanden aanwezige gegevens. Op grond hiervan hebben de controleambtenaren geconcludeerd dat het aannemelijk is dat niet de werkelijke omzet van de restaurants is aangegeven.

1.23.

Volgens het rapport van het boekenonderzoek bij [Y] BV zijn de volgens de jaarstukken behaalde brutowinstpercentages voor de jaren 2006, 2007 en 2008 niet representatief door het in mindering brengen van provisie creditcards op de omzet, het hanteren van een stelpost voor voorraden en het (onjuist) verwerken van ontvangen bonussen op de inkopen. Verweerder heeft daarom de brutowinstpercentages herrekend en deze beoordeeld naar de groepen dranken verlaagd tarief, dranken algemeen tarief en keuken. Volgens het rapport bedragen de brutowinstpercentages aldus voor de jaren 2006, 2007 en 2008 voor dranken algemeen tarief respectievelijk (afgerond) 178%, 158% en 148% en voor dranken laag tarief respectievelijk (afgerond) 300%, 284% en 288%, indien de dranken voor een normale prijs verkocht zijn. De brutowinstpercentages voor de keuken zijn dan respectievelijk (afgerond) 194%, 150% en 145%.

1.24.

- voor dranken algemeen tarief: 244,7%, gehanteerd werd 225% als correctie;

- voor dranken verlaagd tarief: 489,5% gehanteerd werd 470% als correctie; en

- voor de keuken: 252%.

Voor het jaar 2007 zijn de brutowinstpercentages berekend uitgaande van de aantallen van 2008 met aanpassing van de in- en verkoopprijzen. De bevonden theoretische brutowinstpercentages voor het jaar 2007 zijn:

- voor dranken algemeen tarief: 240,2%, gehanteerd werd 220% als correctie;

- voor dranken verlaagd tarief: 447,3% gehanteerd werd 425% als correctie; en

- voor de keuken: 237%.

Voor het jaar 2006 zijn de brutowinstpercentages van 2007 toegepast.

1.25.

Gelet op de theoretisch berekende brutowinstpercentages is in het rapport van het boekenonderzoek van [Y] BV geconcludeerd dat de omzet voor de jaren 2006, 2007 en 2008 moet worden gecorrigeerd met respectievelijk € 723.237, € 842.730 en € 879.534. In het rapport van het boekenonderzoek (paragraaf 3.4.2) zijn bij eiseres zijn daarom de volgende correcties voorgesteld:

1.26.

Volgens het rapport van het boekenonderzoek bij [Z] BV zijn de volgens de jaarstukken behaalde brutowinstpercentages voor de jaren 2007 en 2008 niet representatief door de in rekening gebrachte personeels- en reiskosten bij catering, het in mindering brengen van provisie creditcards op de omzet, het hanteren van een stelpost voor voorraden onderverdeeld naar soort inkoop en het verwerken van ontvangen bonussen op de inkopen. Verweerder heeft daarom de brutowinstpercentages herrekend en deze beoordeeld naar de groepen dranken verlaagd tarief, dranken algemeen tarief en keuken. Volgens het rapport bedragen de brutowinstpercentages aldus voor de jaren 2007 en 2008 voor dranken algemeen tarief respectievelijk 217,7% en 193% en voor dranken laag tarief respectievelijk 407,2% en 385,2%, indien de dranken voor een normale prijs verkocht zijn.

1.27.

- voor dranken algemeen tarief: 216,4%, gehanteerd werd 200% als correctie en

- voor dranken verlaagd tarief: 425,2%, gehanteerd werd 410% als correctie; en

- voor de keuken: 271,6%.

- voor dranken algemeen tarief: 233,7%, gehanteerd werd 220% als correctie;

- voor dranken verlaagd tarief: 460,9% gehanteerd werd 445% als correctie; en

- voor de keuken 225,4%.

1.28.

Gelet op de theoretisch berekende brutowinstpercentages is in het rapport van het boekenonderzoek van [Z] BV geconcludeerd dat de omzet voor de jaren 2007 en 2008 moet worden gecorrigeerd met respectievelijk € 118.613 en € 353.899.

1.29.

1.30.

In het rapport van het boekenonderzoek bij [Z] BV wordt geresumeerd dat de winst als volgt wordt gecorrigeerd:

1.31.

1.32.

1.33.

In het rapport van het boekenonderzoek bij eiseres staat vermeld (paragraaf 3.4.4) dat er sprake is van boeking van kosten zonder dat daarvan facturen aanwezig zijn. Geboekt wordt door afschrijving van de bankrekening. Het is volgens het rapport niet na te gaan of hier sprake is van zakelijke kosten dan wel van privé-uitgaven . De op de winst in aftrek gebrachte kosten zijn daarom niet geaccepteerd. In het rapport worden daarom de volgende correcties voorgesteld:

1.34.

In het rapport van het boekenonderzoek bij eiseres staat eveneens vermeld (paragraaf 3.5.4) dat er sprake is van boeking van kosten zonder dat daarvan facturen aanwezig zijn. Om dezelfde reden als bij winstcorrectie 8 worden deze kosten niet geaccepteerd. In het rapport worden daarom de volgende correcties voorgesteld:

1.35.

Volgens het rapport van het boekenonderzoek bij eiseres (paragraaf 3.6.3) heeft [Q] BV een bedrag van € 20.099 ten laste van het resultaat toegevoegd aan de voorziening debiteuren. Het betreft de afboeking van een vijftal facturen. Vier van de desbetreffende debiteuren zijn afkomstig uit het buitenland. Ten aanzien van de Nederlandse debiteur is de omzetbelasting niet teruggevraagd. Er zijn volgens het rapport geen incassomaatregelen genomen. Het rapport meldt verder dat het voorkomt dat buitenlandse debiteuren contant betalen aan [G] , zonder dat hij dit doorgeeft aan de administratie. Op 18 november 2009 hebben controleambtenaren de kas bij [Q] laten tellen. Volgens de boekhouding zou er € 19.000 in kas moeten zitten, terwijl bij de telling € 1.000 aanwezig bleek te zijn. Gezien de werkwijze met de kas en de aannemelijkheid dat de facturen contant zijn voldaan aan [G] , die dat vervolgens niet heeft gemeld, is de afboeking debiteuren niet geaccepteerd. Omdat deze afboeking volgens het rapport ten laste van de winst van de fiscale eenheid is gekomen, wordt deze daarom bij eiseres gecorrigeerd. Daarom wordt de volgende correctie voorgesteld:

1.36.

Volgens het rapport van het bij eiseres ingestelde boekenonderzoek (paragraaf 3.6.3) wordt in 2008 een bedrag van € 2.733 als “oninbaar” afgeboekt. Van deze afboeking wordt een bedrag van € 353 niet als zodanig geaccepteerd, omdat er volgens het rapport geen incassomaatregelen zijn getroffen en de bedragen kunnen zijn voldaan aan [G] die dat vervolgens niet heeft doorgegeven. Daarom wordt de volgende correctie voorgesteld:

1.37.

Volgens het rapport van het boekenonderzoek (paragraaf 3.7.3) bij eiseres heeft eiseres in 2006, direct vóór de voeging van [R] BV in de fiscale eenheid, een verlies van € 261.650 genomen op een openstaande lening bij [R] BV. Deze lening staat als schuld in rekening-courant per 31 december 2006 bij [R] BV nog op de balans. Volgens het rapport kan dit verlies niet worden geaccepteerd, zodat de volgende correctie wordt voorgesteld:

1.38.

Naar aanleiding van de bevindingen uit de bij [Y] BV en [Z] BV gehouden waarnemingen ter plaatse en de bij eiseres, [Y] BV en [Z] BV ingestelde boekenonderzoeken is een strafrechtelijk onderzoek aangevangen tegen [Y] BV, [Z] BV, [G] , [F] , [H] , [K] , [J] , [L] (de echtgenote van [J] ), [I] V.O.F., en de vennoten van [I] V.O.F.

1.39.

In de loop van het strafrechtelijk onderzoek heeft de FIOD de beschikking gekregen over twee processen-verbaal van de Criminele Inlichtingen Eenheid van de Sociale Inlichtingen en Opsporingsdienst. Hieruit komt naar voren dat voor het kassasysteem Yitong een module beschikbaar is waarmee omzet afgeroomd kan worden.

1.40.

Op 29 september 2011 hebben er op diverse locaties van de [X-Groep] alsmede bij [N] , de leverancier van het kassasysteem Yitong, door de FIOD doorzoekingen ter inbeslagneming plaatsgevonden.

1.41.

Bij de doorzoeking van de woning van [N] zijn onder andere gegevensdragers in beslaggenomen. Tijdens het onderzoek naar deze gegevensdragers zijn de programma’s Tetris.exe en Backup.exe aangetroffen. De DIGI-afdeling van de FIOD heeft onderzoek gedaan naar deze programma’s.

1.42.

Bij de doorzoeking van het restaurant aan [a-straat ] zijn diverse computers en gegevensdragers aangetroffen. Hiervan zijn images gemaakt, alsmede van een in een computer aangetroffen USB-stick met als opschrift “afhaal”. Hierop staat het programma Backup.exe. De in beslaggenomen USB-stick heeft de FIOD op 26 juni 2012 teruggegeven aan [Y] BV.

1.43.

Bij de doorzoeking van het restaurant aan [b-straat] zijn eveneens computers en gegevensdragers aangetroffen, waarvan images zijn gemaakt. Daarbij is in een la bij de receptie, waar de centrale kassa staat, een USB-stick aangetroffen, waarop het programma Backup.exe staat. De in beslaggenomen USB-stick heeft de FIOD op 26 juni 2012 teruggegeven aan [Z] BV.

1.44.

Uit het onderzoek van de DIGI-afdeling van de FIOD komt naar voren dat in het programma Backup.exe een programma zit verstopt, waarmee omzet c.q. kassabonnen verwijderd kan (kunnen) worden uit het kassasysteem Yitong, versie 2. Het Backup.exe programma wordt gestart, nadat een viercijferige code wordt ingetoetst. Het afroomprogramma wordt pas gestart, nadat een achtcijferige code wordt ingetoetst. Met het afroomprogramma kan alleen contante omzet worden verwijderd. Voor wat betreft het afhaalgedeelte geldt daarbij de restrictie dat de doorlopende nummering van de bonnen niet mag worden onderbroken. De werking van dit afroomprogramma is ook uitvoerig toegelicht in een instructiefilm van het Ministerie van Financiën, waarvan verweerder een kopie op Cd-rom in het geding heeft gebracht.

1.45.

Uit het onderzoek van de DIGI-afdeling van de FIOD komt naar voren dat in het programma Tetris.exe een programma zit verstopt, waarmee kassabonnen – en daarmee omzet - verwijderd kunnen worden uit het kassasysteem Yitong, versie 1. Als Tetris.exe wordt geopend, wordt er een spelletje opgestart. Echter, als Tetris.exe wordt geopend in het kassasysteem Yitong, wordt niet het spelletje, maar het afroomprogramma opgestart. Bij de doorzoekingen op de diverse locaties van de [X-Groep] is geen USB-stick met het programma Tetris.exe aangetroffen.

1.46.

De kassaprogramma’s Yitong, versie 1 en 2, en de bijbehorende afroomprogramma’s die verstopt zitten in de programma’s Tetris.exe en Backup.exe, zijn in het kader van het bij 1.38 bedoelde strafrechtelijk onderzoek ook door het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) onderzocht. De bevindingen uit dit onderzoek heeft het NFI vastgelegd in een op 13 juli 2012 gedateerd rapport. De bevindingen uit het onderzoek van de DIGI-afdeling van de FIOD zijn consistent met die van het NFI.

1.47.

In het rapport van het NFI is op de door de FIOD gestelde onderzoeksvraag of is na te gaan of er in de centrale kassacomputer van [Y] BV een USB-stick met het programma Tetrix.exe heeft gezeten, geantwoord dat er een zeer sterke indicatie is dat aan deze kassacomputer een externe harde schijf is gekoppeld met daarop aanwezig Tetris.exe en het daarin verstopte afroomprogramma. Op de door de FIOD gestelde onderzoeksvraag of Tetris.exe is gestart op de centrale computerkassa van [Y] BV, heeft het NFI geantwoord dat er een sterke indicatie is dat het in Tetris.exe verstopte afroomprogramma minimaal één keer is gestart op de centrale computerkassa van [Y] BV. Volgens het rapport is niet na te gaan hoeveel omzet er met Tetris.exe is afgeroomd, omdat het programma eraserl.exe zeer waarschijnlijk alle sporen van de afgeroomde omzet verwijdert.

1.48.

In het rapport van het NFI is in antwoord op de onderzoeksvraag of is te bewijzen dat de bij [Y] BV en [Z] BV aangetroffen USB-sticks (zie bij 1.42 en 1.43) met het programma Backup.exe zijn gebruikt, geantwoord dat is gezocht naar sporen die het programma Backup.exe achterlaat en sporen van de USB-sticks. Volgens het rapport laat het programma Backup.exe sporen achter in de vorm van bestanden met de namen JEn [nummer].tmp en colour.properties. De bestanden colour.properties zijn sporen van het starten van de afroomfunctionaliteit binnen Backup.exe. Deze bestanden worden bij het starten van de afroomfunctionaliteit verwijderd en opnieuw geschreven. De JEn [nummer].tmp-bestanden worden aangemaakt op het moment dat de USB-stick met de afroommodule op het kassasysteem wordt aangesloten en Backup.exe wordt aangeroepen. Deze sporen (JEn [nummer].tmp en colour.properties) zijn in de perioden van 23 augustus 2011 tot en met 26 augustus 2011, 26 augustus 2011 tot en met 28 september 2011 en de periode omstreeks 28 september 2011 in verschillende hoeveelheden en sterktes aangetroffen op de centrale computerkassa van [Y] BV. In de perioden van 18 juli 2007 tot en met 20 augustus 2007, 20 augustus 2007 tot en met 28 september 2011 en de periode omstreeks 28 september 2011 zijn deze sporen in verschillende hoeveelheden en sterktes aangetroffen op de centrale computerkassa van [Z] BV. Volgens het rapport is niet na te gaan hoeveel omzet er met Backup.exe is afgeroomd, omdat het programma eraserl.exe zeer waarschijnlijk alle sporen van de afgeroomde omzet verwijdert.

1.49.

Op 16 oktober 2013 is door [naam] een zogenaamd EDP-audit controledossier opgemaakt. Hierin staat vermeld dat de sporen zoals die genoemd zijn in het rapport van het NFI allemaal zijn aangetroffen op de gemaakte images van de kassacomputers van [Y] BV en [Z] BV. Deze conclusie is gebaseerd op de bij het tiendagenstuk van verweerder van 6 september 2018 gevoegde bijlagen 5a en 5b, die een vermelding bevatten van de op de kassacomputers aangetroffen JEn [nummer].tmp-bestanden betreffende de aansluiting van de USB-stick op het kassasysteem en het aanroepen van Backup.exe. Uit deze bijlagen volgt dat deze sporen op de gemaakte images van de centrale kassacomputer van het restaurant van [Y] BV in de periode van 23 augustus 2011 tot en met 28 september 2011 39 maal zijn aangetroffen. Deze sporen zijn volgens bedoelde bijlagen op de gemaakte images van de centrale kassacomputer van het restaurant van [Z] BV in de perioden

- vanaf 17 juli 2007 tot en met 31 december 2007 circa 146 maal;

- vanaf 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 circa 316 maal;

- vanaf 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 circa 307 maal;

- vanaf 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 circa 306 maal;

- vanaf 1 januari 2011 tot en met 28 september 2011 circa 252 maal aangetroffen.

1.50.

Ter zitting heeft [naam] naar aanleiding van de bij 1.47 bedoelde constatering door het NFI desgevraagd verklaard dat tijdens het strafrechtelijk onderzoek is geconstateerd dat het in Tetris.exe verstopte afroomprogramma in het jaar 2011 één keer is geopend.

1.51.

Verweerder heeft bij zijn tiendagenstuk als bijlage 5c een uitdraai uit de centrale kassacomputer van [Z] BV over het jaar 2008 gevoegd. Hierop staan de tijdstippen van de dagafsluitingen vermeld alsmede de tijdstippen waarop de JEn [nummer].tmp-bestanden betreffende de aansluiting van de USB-stick en het aanroepen van Backup.exe zijn aangetroffen. Volgens deze uitdraai vinden de dagafsluitingen plaats nadat Backup.exe is aangeroepen.

1.52.

De FIOD heeft in het kader van het strafrechtelijk onderzoek de woning aan de [d-straat #] te [B] van [G] en [F] doorzocht. Daarbij heeft de FIOD onder meer twee enveloppen, een rode en een witte, aangetroffen met daarin kassastukken betreffende de dagomzet op 26 september 2011 van het restaurant aan [a-straat ] . Op de rode enveloppe is genoteerd “26-9-11 X”. In deze enveloppe zat een kassa-afslag “Totaal” van 26 september 2011, waarop € 4.147,75 aan contante omzet staat vermeld. Op de witte enveloppe is genoteerd “26-9-11 Bank”. Hierin zat onder meer een kassa-afslag “Totaal” van 26 september 2011, waarop € 2.057,10 aan contante omzet staat vermeld. Op een door de FIOD gemaakte uitdraai van het (door de FIOD gekopieerde) kassasysteem van het restaurant aan [a-straat ] bedraagt de contante omzet op 26 september 2011 € 2.057,10.

1.53.

1.54.

Tijdens de doorzoeking van het restaurant aan [b-straat] heeft de FIOD een video-opnameapparaat in beslag genomen. Dit apparaat was, uit beveiligingsoogpunt, aangesloten op aantal camera’s, waaronder een camera die gericht stond op de balie met de centrale computerkassa. Op de harde schijf van het video-opnameapparaat stonden beelden opgeslagen over de periode vanaf 9 september 2011 tot en met 29 september 2011. Opsporingsambtenaren van de FIOD hebben deze beelden bekeken. Zij hebben geconstateerd dat [K] op iedere dag in de periode vanaf 9 september 2011 tot en met 28 september 2011 tijdens het afsluiten van de kassa iets uit een la rechts van hem pakte en dat links van hem in de kassacomputer plaatste. Volgens de beelden maakte [K] daarna een toetsende beweging met zijn rechterhand boven het numerieke gedeelte van het toetsenbord. Na deze handeling veranderde het beeldscherm van de kassa. De FIOD heeft aan de hand van de camerabeelden achterhaald dat [K] op dat moment de achtcijferige code “ [code] ” intoetste. Zowel voor- als nadat [K] iets (hetgeen volgens de opsporingsambtenaar vermoedelijk een USB-stick is) uit de la haalde, kwam een smalle strook papier uit een apparaat. Een opsporingsambtenaar van de FIOD heeft een uitvoerige beschrijving gegeven van de beelden van 24 september 2011. Deze beelden staan op een Cd-rom die behoort tot de onderhavige procesdossiers. De opsporingsambtenaar heeft de gevonden geldbedragen in twee bij [H] en [K] aangetroffen enveloppen met de datum 24 september 2011 vergeleken met de waarnemingen op de camerabeelden van die dag. De opsporingsambtenaar heeft vervolgens geconstateerd dat de getelde bankbiljetten volgens de camerabeelden exact overeenkwamen met de aangetroffen bankbiljetten in de enveloppen van 24 september 2011 met het opschrift “Bank” en “X”.

1.55.

Tijdens de doorzoeking door de FIOD van het restaurant aan [a-straat ] zijn vier kassabonnen aangetroffen in de prullenbak. Deze kassabonnen zijn in beslaggenomen. Een opsporingsambtenaar van de FIOD heeft vervolgens geconstateerd dat deze kassabonnen niet zijn terug te vinden in het (door de FIOD gekopieerde) kassasysteem van [Y] BV.

1.56.

Tijdens de doorzoeking door de FIOD van het restaurant aan [b-straat] zijn veertien kassabonnen aangetroffen in een afvalbak achter de receptie. Deze kassabonnen zijn in beslaggenomen. Een opsporingsambtenaar van de FIOD heeft vervolgens geconstateerd dat deze kassabonnen niet zijn terug te vinden in het (door de FIOD gekopieerde) kassasysteem van [Z] BV.

1.57.

De FIOD heeft tijdens de doorzoeking van de woning van [G] en [F] een verrijdbare kluis aangetroffen, waarin de volgende geldbedragen aanwezig waren:

- € 82.409

- $ 123

- ¥ 14.055.

Daarnaast zijn in deze kluis sieraden aangetroffen, waarvan de waarde door de dienst Domeinen roerende zaken (Domeinen) is geschat op € 19.692

1.58.

In een safeloket, waarvan [F] als huurder stond geregistreerd, heeft de FIOD de volgende geldbedragen aangetroffen:

- € 71.500

- $ 3.000

Daarnaast zijn in dit safeloket sieraden aangetroffen, waarvan de waarde door Domeinen is geschat op € 47.065.

1.59.

In een safeloket, waarvan [J] en [L] als huurders staan geregistreerd, heeft de FIOD een geldbedrag van € 568.920 aangetroffen en sieraden naar een door Domeinen geschatte waarde van € 32.531.

1.60.

In een safeloket, waarvan [H] als huurder staat geregistreerd, heeft de FIOD een geldbedrag van € 320.190 aangetroffen en sieraden naar een door Domeinen geschatte waarde van € 17.000.

1.61.

1.62.

Eiseres heeft haar aangiften Vpb voor de jaren 2006 en 2007 ingediend naar belastbare winsten van respectievelijk € 466.972 negatief en € 270.836 negatief. Verweerder heeft ter behoud van rechten, lopende de boekenonderzoeken, aan eiseres aanslagen Vpb voor de jaren 2006 en 2007 opgelegd.

1.63.

In het rapport van het bij eiseres ingestelde boekenonderzoek zijn 29 winstcorrecties voorgesteld, waaronder de hiervoor bij 1.25 en 1.30 tot en met 1.37 vermelde correcties. Geconcludeerd is dat de voor de jaren 2006 tot en met 2008 aangegeven belastbare winsten van respectievelijk € 466.972 negatief, € 270.836 negatief en € 130.740 dienen te worden verhoogd met die winstcorrecties tot belastbare winsten van respectievelijk € 608.757, € 712.948 en € 1.387.333. Dit leidt volgens het rapport tot een vermindering van de voor de jaren 2006 en 2007 bij de aanslagregeling vastgestelde belastbare winsten met respectievelijk € 424.271 en € 95.624.

1.64.

Eiseres heeft haar aangifte Vpb voor het jaar 2008 ingediend naar een belastbare winst van € 130.740. Verweerder heeft de aanslag Vpb voor het jaar 2008, met inachtneming van de correcties uit het controlerapport, vastgesteld naar een belastbare winst van € 1.387.333.

1.65.

1.66.

Bij brief van 3 september 2014 heeft verweerder ten aanzien van de op te leggen aanslag Vpb voor het jaar 2010 hetzelfde meegedeeld als in zijn brief van 9 september 2013 ten aanzien van de aanslag Vpb voor het jaar 2009, met dien verstande dat hij heeft aangekondigd de aangegeven omzet van [Y] BV te corrigeren met € 486.969 en de aangegeven omzet van [Z] BV met € 382.017.

1.67.

Bij brief van 5 februari 2015 heeft verweerder ten aanzien van de op te leggen aanslag Vpb voor het jaar 2011 onder meer de hiervoor uit de brief van 9 september 2013 ten aanzien van de aanslag Vpb voor het jaar 2009 geciteerde tekst meegedeeld. Hierbij heeft hij aangekondigd dat voor het jaar 2011 75% van de berekende omzetcorrectie wordt meegenomen. De aangegeven omzet van [Y] BV zal dan worden gecorrigeerd met € 368.901 en die van [Z] BV met € 340.526. De totale correctie is dan € 709.427.

1.68.

Eiseres heeft haar aangiften Vpb voor de jaren 2009, 2010 en 2011 ingediend naar belastbare winsten van respectievelijk € 1.313.337, € 197.153 en € 296.145. Bij het vaststellen van de aanslagen Vpb voor de jaren 2009 tot en met 2011 heeft verweerder de door eiseres aangegeven belastbare winsten verhoogd met de in de brieven van 9 september 2013, 3 september 2014 en 5 februari 2015 aangekondigde omzetcorrecties. Verweerder is daarbij uitgegaan van de volgende bedragen:

Voor wat betreft het jaar 2009 is verweerder vanwege een administratieve fout uitgegaan van een omzetcorrectie van € 809.000 in plaats van € 831.698.

1.69.

Een controleambtenaar ( [naam controleambtenaar] ) heeft met dagtekening 14 april 2016 een rapportage opgemaakt ten aanzien van de omzetcorrecties voor de jaren 2009 tot en met 2011. Door deze correcties komt het brutowinstpercentage voor deze jaren volgens de rapportage op een acceptabel niveau.

1.70.

1.71.

Eiseres heeft in haar aangiften Vpb voor de jaren 2012, 2013 en 2014 ingediend naar belastbare winsten van respectievelijk € 520.825, € 447.116 en € 86.920. Verweerder heeft bij het vaststellen van de aanslagen voor de jaren 2012 tot en met 2014 de door eiseres aangegeven winsten verhoogd met de in zijn brief van 16 augustus 2016 bedoelde omzetcorrecties van respectievelijk € 978.709, € 1.239.318 en € 1.443.359

1.72.

Verweerder heeft eiseres bij brief van 3 september 2014 betreffende de op te leggen aanslag Vpb voor het jaar 2010 tevens meegedeeld dat hij van plan is om over de omzetcorrectie voor het jaar 2010 een vergrijpboete van 100% op te leggen.

1.73.

Bij brief van 9 maart 2015 heeft verweerder eiseres ervan in kennis gesteld dat hij bij de aanslag Vpb voor het jaar 2011 een vergrijpboete van 100% zal opleggen.

1.74.

Bij brief van 16 augustus 2016, betreffende onder andere de op te leggen aanslagen Vpb voor de jaren 2012 tot en met 2014, heeft verweerder tevens aan eiseres aangekondigd dat over de omzetcorrecties vergrijpboetes zullen worden opgelegd.

1.75.

Eiseres is in de bezwaarfase op 11 december 2013 en op 26 september 2014 gehoord ten aanzien van haar bezwaren gericht tegen de aanslagen Vpb voor de jaren 2006 tot en met 2009. Tijdens het hoorgesprek van 11 december 2013 heeft verweerder eiseres desgevraagd in de gelegenheid gesteld om een compromisvoorstel te doen. Eiseres heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 11 april 2014. In het compromisvoorstel zijn naast de aanslagen Vpb voor de jaren 2006 tot en met 2009, ook de naheffingsaanslagen omzetbelasting over die jaren alsmede aan [G] en [F] opgelegde belastingaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 2000 tot en met 2009 respectievelijk de jaren 2006 tot en met 2009 betrokken. Verweerder heeft dit compromisvoorstel bij brief van 23 april 2014 afgewezen.

1.76.

Eiseres heeft ten aanzien van de aanslagen Vpb voor de jaren 2010 en 2011 schriftelijk aangegeven niet gehoord te willen worden.

1.77.

Ten aanzien van de aanslagen Vpb voor de jaren 2012 tot en met 2014 is eiseres op 12 december 2016 gehoord.

2.1.

In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder de onderhavige aanslagen niet tot te hoge bedragen heeft vastgesteld. Daarnaast is in geschil of verweerder de onderhavige boetebeschikkingen terecht, en zo ja tot niet te hoge bedragen, heeft gegeven.

2.2.

Het geschil richt zich op de volgende winstcorrecties, zoals deze volgen uit het rapport van het boekenonderzoek van eiseres (bedragen in €):

4.1.

Naar de rechtbank eiseres begrijpt, stelt zij dat er geen aanleiding bestaat om de bewijslast om te keren wegens het niet doen van de vereiste aangifte. Eiseres voert hiervoor aan dat alleen een laag brutowinstpercentage geen reden kan zijn om de omzet te verhogen. Volgens eiseres is 225% een marktconform brutowinstpercentage. Dit percentage ontleent eiseres aan de publicatie 'cijfers en trends' uitgegeven door de Rabobank. Het brutowinstpercentage bij eiseres, althans [Y] BV is in verband met de gehanteerde all-in-prijzen wat lager, omdat het restaurant van [Y] BV is gelegen in de binnenstad van [B] , waar relatief veel jonge mensen te gast zijn, die meer eten en drinken dan oudere mensen en kinderen. Tevens zijn de verkoopprijzen relatief laag, hetgeen ook een negatieve invloed heeft op het brutowinstpercentage.

4.2.

Verweerder stelt dat eiseres de vereiste aangifte niet heeft gedaan met als gevolg dat de bewijslast moet worden omgekeerd. Verweerder voert hiervoor aan dat eiseres, althans [Y] BV, door gebruikmaking van de afroommodule omzet heeft afgeroomd. Dit volgt uit het feit dat eiseres, althans [Y] BV, in het jaar 2006 gebruik maakte van het kassasysteem Yitong, versie 1.8. Daarnaast volgt dit uit de omstandigheid dat het door eiseres, althans [Y] BV, voor het jaar 2006 behaalde brutowinstpercentage volgens de jaarrekening, na door verweerder aangebrachte correcties, extreem laag is gelet op de in- en verkoopprijzen alsmede in vergelijking met het door verweerder theoretisch berekende brutowinstpercentage. Nu eiseres de afroommodule heeft toegepast, moet zij zich er volgens verweerder bewust van zijn geweest dat zij aangifte Vpb heeft gedaan naar een te lage belastbare winst, waardoor een aanzienlijk bedrag aan Vpb buiten de heffing is gebleven.

4.3.

De rechtbank overweegt dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. Bij de beoordeling of aan deze maatstaf is voldaan, dienen alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen (vergelijk HR 17 augustus 2018, 17/04145, ECLI:NL:HR:2018:1358).

4.4.

Gelet op hetgeen bij 4.3. is overwogen, rust op verweerder in de eerste plaats de last om zijn stelling aannemelijk te maken dat eiseres door het afromen van omzet meer winst heeft gegenereerd dan zij in haar aangifte Vpb voor het jaar 2006 heeft verantwoord.

4.5.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet aan de bij 4.4. bedoelde op hem rustende bewijslast voldaan. Hierbij overweegt de rechtbank dat, hoewel uit onderzoek van de FIOD en het NFI volgt dat voor het in 2006 bij [Y] BV in gebruik zijnde kassasysteem Yitong, versie 1.8, de afroommodule Tetris.exe is ontwikkeld, op basis van deze onderzoeken niet is vast te stellen of [Y] BV in het jaar 2006 beschikte over deze afroommodule, laat staan dat zij deze ook daadwerkelijk heeft gebruikt. De conclusie dat eiseres in het jaar 2006 omzet heeft afgeroomd, vergt naar het oordeel van de rechtbank nader empirisch onderzoek naar de feitelijke situatie in het jaar 2006, dat – zoals namens verweerder ter zitting is bevestigd - er niet is geweest, terwijl de mogelijkheden daartoe wel voorhanden waren. Hierbij wijst de rechtbank verweerder erop dat hij enkel een theoretische omzetberekening heeft gemaakt op basis van de kwantitatieve inkoopgegevens uit het jaar 2008 en de in- en verkoopprijzen uit het jaar 2007, terwijl niet valt in te zien waarom hij geen theoretische omzetberekening heeft kunnen maken op basis van dergelijke gegevens uit het jaar 2006. Evenmin heeft verweerder het door [Y] BV volgens de jaarstukken behaalde brutowinstpercentage vergeleken met branchegegevens voor het jaar 2006. Verweerder heeft weliswaar dergelijk empirisch onderzoek gedaan naar de feitelijke situatie in andere jaren, maar de rechtbank acht het niet toelaatbaar om de resultaten uit die onderzoeken te extrapoleren naar het jaar 2006. Dit kan namelijk alleen indien er voldoende grond is om aan te nemen dat de desbetreffende jaren een constant beeld vertonen wat betreft de van belang zijnde feitelijke situatie. (Zie in deze zin o.a. HR 14 maart 2008, nr. 39.866, ECLI:NL:HR:2008:AU1838, r.o. 3.3.3.) Die aanname kan voor het jaar 2006 niet worden gemaakt, nu verweerder heeft nagelaten ook maar enig empirisch onderzoek uit te voeren naar de feitelijke situatie in dat jaar.

4.6.

Gelet op hetgeen de rechtbank bij 4.5. heeft overwogen, verwerpt de rechtbank de bij 4.2. vermelde stelling van verweerder. Overigens heeft verweerder geen feiten en omstandigheden aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt, waaruit volgt dat de vereiste aangifte niet zou zijn gedaan. Dit brengt mee dat de rechtbank aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast zal beoordelen of verweerder de aanslag niet op een te hoog bedrag heeft vastgesteld.

5.1.

Eiseres stelt dat “correctie 1 Activering kosten € 45.000” dient te vervallen. Zij voert hiervoor aan dat specifiek is bijgehouden welke werknemers voor welk loon timmerwerkzaamheden hebben verricht voor het restaurant van [Z] BV. Het totale loon dat ziet op deze timmerwerkzaamheden bedraagt € 26.800. De desbetreffende personeelsleden zijn in dienst gekomen toen de verbouwing van het pand in principe reeds was afgerond. Een deel van de werkzaamheden is verricht ten behoeve van de inrichting, een ander deel betreft ook reguliere onderhoudswerkzaamheden. Eiseres stelt daarom voor om € 8.933 te activeren ter zake van de verbouwing van het restaurant, waarop in 30 jaar wordt afgeschreven. Dit betreft echter de jaren 2007 en 2008. In 2006 is hier volgens eiseres nog geen sprake van.

5.2.

Verweerder stelt dat terecht een bedrag van € 45.000 is geactiveerd ter zake van de verbouwing van het restaurant van [Z] BV. Verweerder voert hiervoor aan dat ten aanzien van de verbouwing van dit restaurant sprake is van de aanschaf van zelf opgehaalde materialen die door anderen dan de aannemers verwerkt moeten zijn. Daarnaast is er op zaterdag 24 februari 2007 een controle geweest op de desbetreffende locatie door de Arbeidsinspectie, waarbij meerdere personen zijn aangetroffen die daar werkzaamheden verrichtten. Er is volgens verweerder geen specificatie bijgehouden van de uren die eigen personeel heeft besteed aan de verbouwing. De uren hadden volgens verweerder moeten worden geactiveerd. Uitgaande van gemiddeld drie eigen personeelsleden per dag over de periode van een jaar bij een bruto salaris van € 30.000 per persoon moet € 90.000 worden geactiveerd bij de verbouwing. De correctie is voor de helft toe te rekenen aan 2006 en voor de helft aan 2007. Vanaf de datum van ingebruikname (juni 2007) kan hierover worden afgeschreven.

5.3.

Naar het oordeel van de rechtbank rust op verweerder de last om “correctie 1 Activering kosten € 45.000” aannemelijk te maken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder tegenover de gemotiveerde weerspreking door eiseres niet aannemelijk gemaakt dat er reeds in het jaar 2006 door eigen werknemers werkzaamheden zijn uitgevoerd ter zake van de verbouwing van het restaurant van [Z] BV. Hierbij betrekt de rechtbank dat er pas op 24 februari 2007 door de arbeidsinspectie personen zijn aangetroffen die werkzaamheden verrichtten op de desbetreffende locatie.

5.4.

Het voorgaande brengt mee dat verweerder de correctie “1 Activering kosten € 45.000” ten onrechte heeft aangebracht. De bij 5.1. vermelde beroepsgrond van eiseres treft dus doel.

6.1.

Eiseres stelt primair dat er geen reden is om de omzet van [Y] BV over het jaar 2006 te verhogen. De rechtbank verwijst verder naar hetgeen eiseres bij 4.1. heeft aangevoerd.

6.2.

Verweerder stelt dat hij de omzet van [Y] BV over het jaar 2006 terecht met een bedrag van € 723.237 heeft verhoogd. Deze correctie is berekend op basis van een theoretische omzetberekening en is volgens verweerder alleszins redelijk. De rechtbank verwijst verder naar hetgeen verweerder bij 4.2 heeft aangevoerd.

6.3.

Op verweerder rust naar het oordeel van de rechtbank de last om tegenover de betwisting door eiseres de omzetcorrectie van € 723.237 aannemelijk te maken. Zoals volgt uit hetgeen de rechtbank bij 4.4 en 4.5 heeft overwogen, heeft verweerder niet aan deze bewijslast voldaan. Dit brengt mee dat deze omzetcorrectie dient te vervallen. De bij 6.1 vermelde beroepsgrond van eiseres slaagt dus.

7.1.

Eiseres stelt dat “correctie 8 geen factuur aanwezig € 23.733” dient te vervallen. Zij wijst er onder verwijzing naar een bijlage op dat zij reeds in de bezwaarfase facturen van Bouwbedrijf [naam] ten bedrage van € 21.008 heeft toegezonden. Het restant bedrag van € 2.725 betreft volgens eiseres een aantal facturen van de Makro en de Sligro. Deze facturen zijn schijnbaar in het ongerede geraakt. Deze kosten zijn echter gewoon zakelijk en zijn via de bank betaald.

7.2.

Verweerder stelt dat “correctie 8 geen factuur aanwezig € 23.733” dient te worden gehandhaafd. Verweerder voert hiervoor aan dat in de periode van de verbouwing van het restaurant aan [b-straat] tevens ingrijpende verbouwingen door Bouwbedrijf [naam] zijn verricht aan een privéwoning van één van de aan eiseres verbonden natuurlijke personen. Zonder facturen valt niet na te gaan of de geboekte kosten van Bouwbedrijf [naam] zakelijk zijn. Nu de facturen van de Makro en de Sligro in het geheel niet zijn overgelegd, kan het bedrag van € 2.725 niet in aftrek worden gebracht.

7.3.

De rechtbank is van oordeel dat op eiseres de last rust om tegenover de betwisting door verweerder aannemelijk te maken dat ten aanzien van het bedrag van € 23.733 sprake is van kosten die ten laste van de winst kunnen komen. In die bewijslast acht de rechtbank eiseres niet geslaagd. De door eiseres bij haar beroepschrift gevoegde factuur van Bouwbedrijf [naam] ten bedrage van € 25.000 exclusief btw correspondeert namelijk niet met het door eiseres genoemde bedrag van € 21.008. Nu eiseres ook overigens ten aanzien van op haar winst in aftrek gebrachte kosten tot een bedrag van in totaal € 23.733 geen facturen of ander bewijs heeft overgelegd, kan zonder nadere toelichting, die er niet is, niet worden nagegaan of die kosten ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Dit brengt mee dat de rechtbank de bij 7.1 vermelde beroepsgrond van eiseres verwerpt.

8.1.

Eiseres stelt dat de “correctie 16 en 17 afboeking debiteuren € 20.099 en € 353” geen stand kan houden. Het gaat om facturen uit 2003 die simpelweg niet betaald zijn. Daarom is besloten om deze facturen ten laste van de winst als oninbaar af te boeken. Eiseres wijst erop dat het binnen de Chinese gemeenschap niet gebruikelijk is om incassomaatregelen te treffen. Er zijn geen aanwijzingen dat [G] de betaling op de facturen in privé heeft ontvangen.

8.2.

Verweerder stelt dat de “correctie 16 en 17 afboeking debiteuren € 20.099 en € 353” terecht is. Eiseres toont niet aan dat voldoende maatregelen zijn genomen om de vorderingen te innen. Verklaringen van debiteuren waaruit zou kunnen volgen dat en waarom er niet is betaald, ontbreken. Bovendien komt het volgens verweerder voor dat buitenlandse debiteuren contant betalen aan [G] , zonder dat [G] dat doorgeeft aan de administratie.

8.3

De rechtbank overweegt dat uit het rapport van het bij eiseres gehouden boekenonderzoek volgt dat de correctie 17 ziet op een afboeking die in het jaar 2008 heeft plaatsgevonden (zie bij 1.36). Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien waarom deze afboeking bij de aanslag Vpb voor het jaar 2006 dient te worden gecorrigeerd. Verweerder heeft ter zake niets aangevoerd. De rechtbank is van oordeel dat deze correctie van € 353 dan ook dient te vervallen. In zoverre treft eiseres’ beroepsgrond doel.

8.4.

Op eiseres rust naar het oordeel van de rechtbank de last om tegenover de betwisting door verweerder de afboeking van de debiteuren (€ 20.099) aannemelijk te maken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres onvoldoende aangedragen om aan deze bewijslast te voldoen. Hierbij wijst de rechtbank eiseres erop dat, ook al zou het binnen de Chinese gemeenschap niet gebruikelijk zijn om incassomaatregelen te treffen, het op haar weg lag om op een andere wijze te onderbouwen dat en waarom de betaling op de facturen zou zijn uitgebleven. De bij 8.1. vermelde beroepsgrond moet daarom in zoverre hetzelfde lot delen als de bij 7.1. vermelde beroepsgrond.

9. Ter zitting hebben partijen gezamenlijk verklaard dat de “correctie 29 afboeking vordering” als onderdeel van het ter zitting overeengekomen compromis op dit punt in stand dient te blijven. De hiertegen gerichte beroepsgrond is daarmee dus komen te vervallen.

10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep gericht tegen de aanslag Vpb voor het jaar 2006 gegrond is. De rechtbank zal de uitspraak op bezwaar vernietigen en de belastbare winst voor het jaar 2006 (die volgens het rapport van het boekenonderzoek op € 608.757 moet worden vastgesteld) verder verminderen met € 768.590 (€ 45.000 plus€ 723.237 en € 353). Dit brengt mee dat, gelet op hetgeen bij 3. is vermeld, de rechtbank het belastbare bedrag zal vaststellen op nihil. De door verweerder (impliciet) genomen verliesbeschikking van nihil, waartegen het beroep eveneens is gericht, zal rechtbank aanpassen tot een bedrag van € 159.833. Nu de met de beschikking heffingsrente samenhangende aanslag zal worden verminderd, verstaat de rechtbank dat verweerder het bedrag van de heffingsrente dienovereenkomstig zal verminderen.

11.1.

Naar de rechtbank eiseres begrijpt, stelt zij dat er geen aanleiding bestaat om de bewijslast om te keren wegens het niet doen van de vereiste aangiften voor de jaren 2007 tot en met 2011. Eiseres voert hiervoor aan dat een laag brutowinstpercentage geen reden kan zijn om de omzet te verhogen. Volgens eiseres is 225% een marktconform brutowinstpercentage. Dit percentage ontleent eiseres aan de publicatie 'cijfers en trends' uitgegeven door de Rabobank. Het brutowinstpercentage bij [Y] BV is in verband met de gehanteerde all-in-prijzen wat lager, omdat het restaurant van [Y] BV is gelegen in de binnenstad van [B] , waar relatief veel jonge mensen te gast zijn, die meer eten en drinken dan oudere mensen en kinderen. Tevens zijn de verkoopprijzen relatief laag, hetgeen ook een negatieve invloed heeft op het brutowinstpercentage. Bij de theoretische omzetberekeningen betreffende [Y] BV en [Z] BV is geen rekening gehouden met schenkverlies, breuk, weggeef eigen gebruik en dergelijke. Evenmin is rekening gehouden met grote (bruilofts)feesten en arrangementen, waarbij één bedrag wordt betaald voor zowel eten als drinken. Eiseres verwijst onder meer naar een bij haar brief van 5 september 2008 gevoegde opsomming van “verweerpunten theoretische berekening belastingdienst”. De resultaten van de bij [Y] BV in 2007 en 2008 en bij [Z] BV in 2008 gehouden onaangekondigde (heimelijke) zichtwaarnemingen en aankopen dienen van het bewijs te worden uitgesloten. Voor deze waarnemingen ontbreekt een wettelijk grondslag, ze zijn in strijd zijn met artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en de resultaten zijn daardoor onrechtmatig verkregen. Ten aanzien van de jaren 2009 tot en met 2011 voert eiseres aan dat alleen al vanwege het feit dat verweerder deze jaren niet heeft gecontroleerd, hij niet de stelling kan innemen dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan. Volgens eiseres heeft verweerder niet nader onderbouwd dat zij omzet zou hebben afgeroomd.

11.2.

Verweerder stelt dat eiseres de vereiste aangiften voor de jaren 2007 tot en met 2011 niet heeft gedaan met als gevolg dat de bewijslast moet worden omgekeerd. Verweerder voert hiervoor aan dat eiseres, althans [Y] BV en [Z] BV, door gebruikmaking van de afroommodule omzet heeft afgeroomd. Verweerder voert hiervoor aan dat op het moment dat de USB-stick met daarop de afroommodule Backup.exe op het kassasysteem wordt aangesloten en Backup.exe wordt aangeroepen telkens twee unieke JEn(nummer).tmp-bestanden worden aangemaakt. Deze sporen zijn in de jaren 2007 tot en met 2011 in grote hoeveelheden aangetroffen op het kassasysteem van [Z] BV en in de periode van 23 augustus 2011 tot en met 28 september 2011 op het kassasysteem van [Y] BV. Er is gebleken dat er een vast patroon bestaat, waarbij eerst de USB-stick is gebruikt en vervolgens de dagafsluitingen hebben plaatsgevonden. Gelet op deze volgorde is het volgens verweerder niet logisch dat met de USB-stick alleen een back-up is gemaakt, terwijl dit ook gewoon op het kassasysteem zelf kan plaatsvinden. Verweerder acht het daarom aannemelijk dat eiseres in de jaren 2007 tot en met 2011 gebruik heeft gemaakt van de in het programma Backup.exe aanwezige optie om de omzet af te romen. Ter ondersteuning van deze conclusie wijst verweerder onder meer op:

- de resultaten van de onaangekondigde (heimelijke) zichtwaarnemingen en aankopen;

- de resultaten van de theoretische omzetberekeningen over 2006 tot en met 2008, waaruit blijkt dat de aangegeven omzet niet overeenkomt met de omzet die aangegeven had moeten worden;

- de omstandigheid dat de door de FIOD tijdens de doorzoeking van de restaurants in de prullenbakken aangetroffen kassabonnen niet in de kasadministratie zijn teruggevonden;

- de door de FIOD bij [G] en [F] aangetroffen dubbele kassa-afslagbonnen betreffende het restaurant aan [a-straat ] , waarvan alleen de kassa-afslagbon met het lage bedrag is verwerkt in de kasadministratie;

- de door de FIOD bij [H] en [K] aangetroffen dubbele kassa-afslagbonnen betreffende het restaurant aan [b-straat] , waarvan alleen de afslagbonnen met het lagere omzetbedrag in de kasadministratie zijn verwerkt;

- de door de FIOD in beslaggenomen camerabeelden, waarop is te zien dat er een kassa-afslagbon wordt gemaakt en vervolgens een USB-stick wordt geplaatst, waarna er een tweede kassa-afslagbon wordt gemaakt;

- de verhouding tussen de contante betalingen en de pinbetalingen, die niet overeenkomt met hetgeen gebruikelijk is.

11.3.

Gelet op hetgeen bij 4.3. is overwogen, rust op verweerder in de eerste plaats de last om zijn stelling aannemelijk te maken dat eiseres door het afromen van omzet meer winst heeft gegenereerd dan zij in haar aangiften Vpb voor de jaren 2007 tot en met 2011 heeft verantwoord. De rechtbank acht verweerder in deze bewijslast geslaagd. Daarbij heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen.

11.4.

Zoals volgt uit onderzoek van de FIOD en het NFI en als zodanig niet door eiseres is bestreden, is voor het sinds halverwege 2007 tot en met 2011 bij [Z] BV in gebruik zijnde kassasysteem Yitong, versie 2.6 de afroommodule Backup.exe ontwikkeld. Deze afroommodule, die is verstopt in het programma Backup.exe, wordt geleverd op een USB-stick. De FIOD heeft tijdens de doorzoeking van het restaurant aan [b-straat] op 29 september 2011 in een la bij de receptie, waar de kassa staat, een USB-stick aangetroffen, waarop deze afroommodule, verstopt in het programma Backup.exe, staat. Door de FIOD is geconcludeerd – hetgeen door eiseres niet is bestreden – dat op de camerabeelden van 24 september 2011 is te zien dat een USB-stick op het kassasysteem wordt aangesloten, de afroommodule wordt opgestart en weer wordt afgesloten. Verder heeft een zogenoemde EDP-medewerker van de Belastingdienst in de vorm van steeds twee unieke JEn(nummer).tmp-bestanden 146 maal in het kassasysteem van [Z] BV sporen aangetroffen van het aansluiten van een USB-stick op het kassasysteem en het aanroepen van het programma Backup.exe in de periode van 17 juli 2007 tot en met 31 december 2007. In geheel het jaar 2008 zijn in dit kassasysteem 316 maal dergelijke sporen aangetroffen en in geheel de jaren 2009 en 2010 respectievelijk 307 maal en 306 maal. In de periode van 1 januari 2011 tot en met 28 september 2011 zijn 252 maal dergelijke sporen aangetroffen.

11.5.

Zoals volgt uit onderzoek van de FIOD en het NFI en als zodanig niet door eiseres is bestreden, kan voor het vanaf begin augustus 2011 bij [Y] BV in gebruik zijnde kassasysteem Yitong, versie 2.9, eveneens de afroommodule Backup.exe worden toegepast. De FIOD heeft tijdens de doorzoeking van het restaurant aan [a-straat ] op 29 september 2011 in de computer van het kassasysteem een USB-stick aangetroffen, waarop deze afroommodule, verstopt in het programma Backup.exe, staat. Verder heeft de EDP-medewerker van de Belastingdienst in de vorm van steeds twee unieke JEn(nummer).tmp-bestanden 39 maal in het kassasysteem van [Y] BV sporen aangetroffen van het aansluiten van een USB-stick op het kassasysteem en het aanroepen van het programma Backup.exe in de periode van 23 augustus 2011 tot en met 28 september 2011.

11.6.

Gelet op hetgeen bij 11.4. en 11.5. is overwogen, acht de rechtbank aannemelijk dat in de periode van 17 juli 2007 tot en met 28 september 2011 bij [Z] BV en in de periode van 23 augustus 2011 tot en met 28 september 2011 bij [Y] BV een USB-stick met daarop de afroommodule in gebruik is geweest. De rechtbank acht tevens aannemelijk dat deze afroommodule in deze perioden door respectievelijk [Z] BV en [Y] BV daadwerkelijk is gebruikt. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de hoeveelheid van de aangetroffen sporen van het gebruik van de USB-stick met daarop de afroommodule blijkt dat er vrijwel dagelijks nagenoeg een vast patroon heeft bestaan, waarbij eerst de USB-stick is gebruikt en daarna de dagafsluitingen hebben plaatsgevonden (zie de door verweerder gevoegde bijlagen 5a tot en met 5c bij zijn tiendagenstuk van 6 september 2018). Zoals verweerder stelt, acht de rechtbank het, gelet op deze volgorde, niet logisch, hetgeen door eiseres ook niet aannemelijk is gemaakt, dat de USB-stick enkel zou zijn gebruikt om een back-up te maken. Dit klemt des te meer nu uit de stukken van het geding volgt dat de mogelijkheid van het maken van een back-up ook bestaat zonder gebruikmaking van een USB-stick. Eiseres’ gemachtigde heeft ter zitting desgevraagd geen verklaring kunnen geven voor de aangetroffen sporen van het gebruik van de USB-stick met daarop de afroommodule. De rechtbank houdt het er daarom voor dat ten tijde van de op de kassasystemen van [Z] BV en [Y] BV aangetroffen sporen steeds gebruik is gemaakt van de in het programma Backup.exe aanwezige optie om de omzet af te romen.

11.7.

Dat de afroommodule daadwerkelijk door [Z] BV is gebruikt, ziet de rechtbank voor wat betreft de jaren 2007 en 2008 bevestigd in de resultaten van de door verweerder gemaakte theoretische omzetberekening over deze jaren, waaruit volgt dat de aangegeven omzet niet overeenkomt met de omzet die volgens de theoretische berekening aangegeven had moeten worden. De rechtbank ziet daarnaast voor het jaar 2011 steun voor haar oordeel dat [Z] BV en [Y] BV de afroommodule hebben gebruikt in de omstandigheid dat de door de FIOD tijdens de doorzoeking van de restaurants in de prullenbakken aangetroffen kassabonnen niet in de kasadministratie zijn teruggevonden. In de door de FIOD aangetroffen dubbele kassa-afslagbonnen betreffende de restaurants aan [a-straat ] en [b-straat] ziet de rechtbank verder bevestigd dat [Z] BV en [Y] BV de omzet door middel van de afroommodule hebben afgeroomd volgens de door verweerder bij 11.2 geschetste werkwijze. Deze werkwijze valt bovendien op te maken uit de camerabeelden van 24 september 2011. Die camerabeelden ondersteunen tevens het oordeel dat [Z] BV in 2011 de afroommodule heeft gebruikt.

11.8.

Zoals de rechtbank bij 11.3. heeft geoordeeld, acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres door het afromen van omzet meer winst heeft gegenereerd dan zij in haar aangiften Vpb voor de jaren 2007 tot en met 2011 heeft verantwoord. De rechtbank is reeds tot dit oordeel gekomen op basis van de bij 11.4. tot en met 11.7. vermelde bewijsmiddelen, waarbij de op de kassasystemen aangetroffen sporen voor de rechtbank het belangrijkste bewijsmiddel vormen. De rechtbank komt dan ook niet meer toe aan de vraag of de resultaten van de onaangekondigde (heimelijke) zichtwaarnemingen en aankopen al dan niet als bewijsmiddel kunnen worden toegelaten. De rechtbank is immers reeds zonder de resultaten van die zichtwaarnemingen en aankopen tot voormeld oordeel gekomen.

11.9.

Gelet op de omvang van de geconstateerde JEn(nummer).tmp-bestanden, op grond waarvan de rechtbank aannemelijk heeft geacht dat ten tijde van die sporen steeds gebruik is gemaakt van de afroommodule, in relatie tot de voor de jaren 2007 tot en met 2011 aangegeven (geconsolideerde) belastbare winsten, acht de rechtbank, mede gezien de verschillen tussen de op de aangetroffen dubbele kassa-afslagbonnen vermelde bedragen, aannemelijk dat sprake is van zodanige bedragen aan niet-aangegeven winsten, dat zowel in absolute als in relatieve zin aanzienlijke bedragen niet zijn aangegeven. Nu eiseres hierbij gebruik heeft maakt van een – in een backup-programma verstopte – afroommodule die er op gericht is om omzet en winst buiten de boeken te brengen, acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres zich ervan bewust was dat door het niet aangeven van deze bedragen een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven.

11.10.

Gelet op hetgeen bij 11.3. tot en met 11.9. is overwogen, komt de rechtbank tot de conclusie dat eiseres de vereiste aangiften voor de jaren 2007 tot en met 2011 niet heeft gedaan. Dit brengt volgens artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) mee dat het aan eiseres is om te doen blijken – dat wil zeggen: overtuigend aantonen – dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar, waarbij de aanslagen voor de jaren 2007 tot en met 2011 zijn gehandhaafd, onjuist zijn.

12.1.

De bij 11.10. bedoelde omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat verweerder niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De aanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting van de winst. Naar het oordeel van de rechtbank kan de door verweerder gemaakte schatting van de winsten over de jaren 2007 tot en met 2011 deze redelijkheidstoets doorstaan. De rechtbank heeft daarbij het volgende in beschouwing genomen.

12.2.

Verweerder heeft voor de jaren 2007 en 2008 de omzet van [Y] BV en [Z] BV theoretisch berekend en de aangegeven winst verhoogd met het verschil tussen deze theoretisch berekende omzet en de aangegeven omzet. Uit de rapporten van de boekenonderzoeken bij [Y] BV en [Z] BV volgt dat de theoretische winstberekeningen berusten op gegevens uit de ondernemingen over de jaren 2007 en 2008 van [Y] BV en [Z] BV. Gelet hierop heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank een redelijke schatting gemaakt van de omzetcorrecties voor de jaren 2007 en 2008.

12.3.

Voor de jaren 2009 tot en met 2011 heeft verweerder de aangegeven winst verhoogd met bij benadering de bedragen van de aangegeven contante omzet. Verweerder heeft deze correctie gebaseerd op de door de FIOD aangetroffen dubbele kassa-afslagen, waaruit volgens verweerder volgt dat 50% van de contante omzet is afgeroomd en de aangegeven contante omzet dus slechts 50% van de totale contante omzet bedraagt. Gelet op de door de FIOD geconstateerde verschillen tussen de aangetroffen dubbele kassa-afslagen (zie bij 1.52 en 1.53), heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid op dit uitgangspunt kunnen stellen. Aldus heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank op grond van dit uitgangspunt een redelijke schatting gemaakt van de omzetcorrecties voor de jaren 2009 tot en met 2011.

12.4.

Verweerder heeft de winst voor het jaar 2007 tevens verhoogd met “correctie 1 Activering kosten € 44.100”. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt (zie bij 5.2.) mogen stellen dat eigen personeel verbouwingswerkzaamheden heeft uitgevoerd zonder dat daarvoor kosten zijn geactiveerd. De rechtbank betrekt bij dit oordeel dat op 24 februari 2007 door de arbeidsinspectie meerdere personen zijn aangetroffen die daar werkzaamheden verrichtten, ter zake waarvan [G] heeft verklaard dat onder deze personen zich twee werknemers bevonden. De geschatte hoogte (€ 90.000) van de door verweerder geactiveerde loonkosten, acht de rechtbank niet onredelijk, nu verweerder daarbij is uitgegaan van gemiddeld drie eigen personeelsleden tegen een bruto salaris van € 30.000 per persoon, waarvan verweerder de helft (€ 45.000) heeft toegerekend aan 2007. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat verweerder voor het jaar 2007 rekening heeft gehouden met de afschrijving over een half jaar over de geactiveerde loonkosten en bij de schatting van de winst over 2008 dit over het gehele jaar heeft gedaan.

12.5.

De winst voor het jaar 2007 heeft verweerder verder verhoogd met “correctie 8 en 13 Geen facturen € 5.023 en € 810”. De winst voor het jaar 2008 heeft verweerder verder verhoogd met “correctie 8 en 13 Geen facturen € 13.994 en € 6.431”. Nu eiseres kosten op de winst in aftrek heeft gebracht zonder dat ter zake facturen aanwezig waren, is de rechtbank van oordeel dat verweerder deze kosten in redelijkheid niet heeft geaccepteerd.

12.6.

Verweerder heeft bij de geschatte winstberekening voor het jaar 2008, naast de omzetcorrectie, ook rekening gehouden met een voorraadmutatie bij [Y] BV in verband een levering van dranken (algemeen en verlaagd tarief) die vlak voor 31 december 2008 heeft plaatsgevonden. Mede gelet op de omstandigheid dat er in de administratie van [Y] BV geen voorraadlijsten meer aanwezig waren, acht de rechtbank het niet onredelijk dat verweerder ter zake de winst heeft gecorrigeerd.

12.7.

Alle overige door verweerder toegepaste winstcorrecties heeft eiseres niet (langer) bestreden, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat eiseres deze redelijk acht. De rechtbank ziet geen aanleiding anders te oordelen.

13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres, op wie de verzwaarde bewijslast rust, niet doen blijken dat de aanslag voor het jaar 2007, zoals deze na de uitkomsten van het boekenonderzoek in beroep dient te worden verminderd (zie bij 3.) en de aanslagen voor de jaren 2008 tot en met 2011, zoals deze bij de aanslagregeling zijn vastgesteld en bij de uitspraken op bezwaar zijn gehandhaafd, onjuist zijn.

14. Het beroep gericht tegen de aanslag Vpb voor het jaar 2007 is alleen vanwege hetgeen bij 3. is vermeld, gegrond. De rechtbank zal de uitspraak op bezwaar vernietigen en deze aanslag verminderen tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 712.948. Het bedrag van de heffingsrente zal de rechtbank dienovereenkomstig verminderen. De beroepen gericht tegen de aanslagen Vpb voor de jaren 2008 tot en met 2011 zijn ongegrond. De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van de bij die aanslagen genomen beschikkingen heffingsrente.

15.1.

Eiseres stelt dat alleen al vanwege het feit dat verweerder de jaren 2012 tot en met 2014 niet heeft gecontroleerd, verweerder niet de stelling kan innemen dat de vereiste aangiften over deze jaren niet zouden zijn gedaan. Volgens eiseres heeft verweerder niet nader onderbouwd dat zij omzet zou hebben afgeroomd. Verweerders stelling dat de brutowinstcijfers over de jaren 2012 tot en met 2014 afwijken van de door verweerder in 2007 theoretisch berekende brutowinstcijfers, acht eiseres onvoldoende voor de conclusie dat de vereiste aangiften niet zouden zijn gedaan. Verweerder heeft volgens eiseres op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat er omzet zou zijn verzwegen.

15.2.

Verweerder stelt dat eiseres de vereiste aangiften niet heeft gedaan met als gevolg dat de bewijslast moet worden omgekeerd. Verweerder voert hiervoor aan dat eiseres, althans [Y] BV en [Z] BV, door gebruikmaking van de afroommodule omzet heeft afgeroomd. Weliswaar zijn de jaren 2012 tot en met 2014 niet betrokken in het uitgevoerde boekenonderzoek, maar uit de combinatie van de bij dat boekenonderzoek gebleken feiten en het tijdens het FIOD-onderzoek vergaarde bewijsmateriaal, acht het hoogst aannemelijk dat eiseres ook in de jaren 2012 tot en met 2014 omzet heeft afgeroomd. De uitkomsten uit het eerder uitgevoerde boekenonderzoek en het FIOD-onderzoek kunnen volgens verweerder worden geëxtrapoleerd naar de jaren 2012 tot en met 2014. Deze jaren en de daaraan voorafgaande jaren 2006 tot en met 2011 vertonen volgens verweerder een constant beeld. Hierbij wijst verweerder erop dat eiseres, althans [Y] BV en [Z] BV, in de jaren 2012 tot en met 2014 nog steeds gebruik maakte van het kassasysteem Yitong. Eiseres heeft er nadrukkelijk en welbewust niet voor gekozen om een ander, fraudebestendig kassasysteem aan te schaffen om zodoende het extrapoleren door verweerder te stoppen. Daarnaast wijst verweerder erop dat er in de jaren 2012 tot en met 2014 ten opzichte van de eerdere jaren geen toename van de omzet en het brutowinstpercentage heeft plaatsgevonden.

15.3.

Zoals de rechtbank bij 4.4. ook heeft overwogen, rust op verweerder in de eerste plaats de last om zijn stelling aannemelijk te maken dat eiseres door het afromen van omzet meer winst heeft gegenereerd dan zij in haar aangiften Vpb voor de jaren 2012 tot en met 2014 heeft verantwoord.

15.4.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet aan de bij 15.3. bedoelde bewijslast voldaan. Hierbij overweegt de rechtbank dat uit onderzoek van de FIOD en het NFI volgt dat voor de in de jaren 2012 tot en met 2014 bij [Y] BV en [Z] BV in gebruik zijnde kassasystemen Yitong, versie 2.9 respectievelijk versie 2.6, de afroommodule Backup.exe is ontwikkeld. De rechtbank overweegt verder dat niet is uitgesloten dat [Y] BV en [Z] BV in de jaren 2012 tot en met 2014 nog steeds beschikten over deze afroommodule, reeds nu deze afroommodule – zoals volgt uit het verhandelde ter zitting – eenvoudig was te kopiëren op een andere USB-stick en de in beslaggenomen USB-sticks bovendien door de FIOD op 26 juni 2012 zijn geretourneerd aan eiseres. Echter, dit wil naar het oordeel van de rechtbank nog niet zeggen dat [Y] BV en [Z] BV deze afroommodule ook daadwerkelijk hebben gebruikt. Een dergelijke conclusie vergt naar het oordeel van de rechtbank nader empirisch onderzoek naar de feitelijke situatie in de jaren 2012 tot en met 2014, dat – zoals namens verweerder ter zitting is bevestigd - er niet is geweest, terwijl de mogelijkheden daartoe wel voorhanden waren. Hierbij wijst de rechtbank verweerder erop dat hij een theoretische berekening had kunnen maken van de omzet over de jaren 2012 tot en met 2014 en/of onderzoek had kunnen doen naar (gewiste) sporen van het gebruik van de afroommodule in de jaren 2012 tot en met 2014. Er is weliswaar door verweerder en de FIOD wel onderzoek gedaan naar de feitelijke situatie in de jaren 2007 tot en met 2011, maar de rechtbank acht het in het geval van eiseres niet toelaatbaar om de resultaten uit die onderzoeken te extrapoleren naar de jaren 2012 tot en met 2014. De rechtbank ziet namelijk geen grond om aan te nemen dat de desbetreffende jaren een constant beeld vertonen wat betreft de van belang zijnde feitelijke situatie, nu verweerder heeft nagelaten ook maar enig empirisch onderzoek uit te voeren naar de feitelijke situatie in de jaren 2012 tot en met 2014.

15.5.

Gelet op hetgeen de rechtbank bij 15.4. heeft overwogen, verwerpt de rechtbank de bij 15.2. vermelde stelling van verweerder. Overigens heeft verweerder geen feiten en omstandigheden aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt, waaruit volgt dat de vereiste aangifte niet zou zijn gedaan. Dit brengt mee dat de rechtbank aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast zal beoordelen of verweerder de aanslagen voor de jaren 2012 tot en met 2014 niet op een te hoog bedrag heeft vastgesteld.

16.1.

Eiseres stelt dat verweerder op geen enkele manier aannemelijk heeft gemaakt dat er omzet is verzwegen. De rechtbank verwijst verder naar hetgeen eiseres bij 15.1. heeft gesteld.

16.2.

Verweerder stelt dat hij de omzet van eiseres, althans [Y] BV en [Z] BV, over de jaren 2012 tot en met 2014 terecht met respectievelijk € 978.709, € 1.239.318 en € 1.443.359 heeft verhoogd. Deze correcties zijn zodanig berekend dat de brutowinstpercentages over deze jaren na deze correcties uitkomen op het voor het jaar 2008 theoretisch berekende brutowinstpercentage van 270%.

16.3.

Op verweerder rust naar het oordeel van de rechtbank de last om tegenover de betwisting door eiseres de bij 16.2 bedoelde omzetcorrecties aannemelijk te maken. Zoals volgt uit hetgeen de rechtbank bij 15.3. en 15.4. heeft overwogen, heeft verweerder niet aan deze bewijslast voldaan. Dit brengt mee dat deze omzetcorrecties dienen te vervallen. De bij 16.1. vermelde beroepsgrond van eiseres treft dus doel.

18.1.

Verweerder heeft tegelijkertijd met de aanslagen Vpb over de jaren 2010 tot en met 2014 boetebeschikkingen opgelegd. Nu de omzetcorrecties over de jaren 2012 tot en met 2014 dienen te vervallen, vervallen daarmee ook de grondslagen voor het opleggen van een boete voor die jaren . Dit brengt mee dat de rechtbank de bij de aanslagen Vpb voor de jaren 2012 tot en met 2014 gegeven boetebeschikkingen zal vernietigen. De rechtbank zal hierna beoordelen of bij de aanslagen Vpb voor de jaren 2010 en 2011 terecht en tot het juiste bedrag boetebeschikkingen (voor 2010 tot € 221.435 en voor 2011 tot € 177.356) zijn gegeven.

18.2.

Eiseres stelt primair dat de boeten niet in stand kunnen blijven, omdat onvoldoende vaststaat dat er omzet is verzwegen. Subsidiair stelt eiseres dat de door verweerder berekende theoretische omzet op geen enkele wijze is te verifiëren. Zouden er al boeten kunnen worden opgelegd, dan moet rekening worden gehouden met het feit dat de correcties zijn gebaseerd op schattingen. Bij de vraag of de boeten terecht zijn opgelegd, kunnen resultaten van de onaangekondigde (heimelijke) zichtwaarnemingen en aankopen volgens eiseres niet dienen als bewijsmiddel. Hiervoor is, zoals eiseres aanvoert, onder meer redengevend dat bij deze zichtwaarnemingen en aankopen niet de cautie is gegeven.

18.3.

Verweerder stelt dat de boeten terecht zijn opgelegd naar een percentage van 100%. Er is volgens verweerder in voldoende mate komen vast te staan dat en hoeveel omzet is verzwegen. Er is gebruik gemaakt van de afroommodule door [F] , [G] , [J] , [H] en [K] . De gedragingen van deze personen moeten aan eiseres worden toegerekend, aldus verweerder. De voor de aangiften Vpb aangeleverde administratie betrof de geschoonde administratie. Voor die geschoonde administratie waren uiteindelijk [F] , als aandeelhouder en bestuurder, en [G] , als bestuurder, verantwoordelijk, omdat zij bepaalden welke enveloppen zij bij het hoofdkantoor aanleverden en daarmee tevens op basis van welke gegevens de boekhouding werd gevoerd. De verwijtbaarheid van deze bestuurders moet worden toegerekend aan eiseres. Door het bewust verzwijgen van de omzet is eiseres tekort geschoten in haar samenwerking met de adviseur. Er is sprake van listigheid, terwijl de te weinig geheven belasting absoluut en verhoudingsgewijs omvangrijk is. Hierbij wijst verweerder erop dat eiseres gebruik heeft gemaakt van een geavanceerde afroommodule die niet standaard in een kasregistersysteem is ingebouwd. Gezien het zeer kwalijke feitencomplex kwalificeren de boeten van 100% van het bedrag van de aanslag als passend en geboden. Volgens verweerder is matiging van de boeten niet aan de orde, omdat de berekening van de correcties redelijk is. Weliswaar is sprake van overschrijding van de redelijke termijn, maar die overschrijding is ook aan eiseres te wijten.

18.4.

Indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven, de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan, vormt dit, ingevolge artikel 67d, eerste en tweede lid, van de AWR, een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag, een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van het bedrag van de aanslag.

18.5.

Zoals volgt uit hetgeen de rechtbank bij 11.8. heeft overwogen, acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres haar aangiften Vpb voor de jaren 2010 en 2011 onjuist dan wel onvolledig heeft gedaan. De rechtbank acht tevens aannemelijk dat eiseres dit opzettelijk heeft gedaan en dat zij daarbij op een listige wijze te werk is gegaan. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking.

18.6.

Zoals de rechtbank bij 11.8. heeft overwogen, acht de rechtbank aannemelijk dat een deel van de omzet uit de administratie is verwijderd door de toepassing van een – in een back-up-programma verstopte – afroommodule op een USB-stick en dat de winstberekening is gebaseerd op die aangepaste administratie. De rechtbank acht aannemelijk dat deze afroommodule werd toegepast door en/of op aangeven en medeweten van eiseres’ bestuurders [F] en [G] . Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het aannemelijk is dat [F] de afroommodule feitelijk zelf heeft toegepast, nu zij tot de groep van personen behoorde die de centrale kassa in het restaurant aan [a-straat ] mocht bedienen en afslaan. Verder betrekt de rechtbank hierbij de door de FIOD tijdens de huiszoeking bij [F] en [G] aangetroffen enveloppen met dubbele kassa-afslagbonnen. De rechtbank acht aannemelijk dat - gelet op de omschrijving “Bank” op de desbetreffende envelop - dat [F] en [G] alleen de kassa-afslagbonnen, zoals die na toepassing van de afroommodule zijn opgemaakt, ter verwerking in de boekhouding naar het hoofdkantoor in [D] hebben gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank is het, gelet op gang van zaken bij het verwijderen van omzet uit de administratie, aan de opzet van [F] en [G] te wijten dat eiseres haar aangiften Vpb voor de jaren 2010 en 2011 onjuist dan wel onvolledig heeft gedaan.

18.7.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de bij 18.6. vermelde gedragingen van [F] en [G] – het (laten) verwijderen van omzet uit de administratie van eiseres – aan te merken als gedragingen van eiseres. Die gedragingen zijn immers gericht op de verantwoording van de belastbare winst in eiseres’ aangiften. De enkele omstandigheid dat de gedragingen van [F] en [G] aan eiseres wordt toegerekend, kan niet rechtvaardigen dat de bij hen aanwezige opzet wordt aangemerkt als opzet van eiseres. De vraag of eiseres opzet valt te verwijten, moet in het fiscale bestuurlijke boeterecht, evenals in het strafrecht, worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (zie Hoge Raad, 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1360).

18.8.

Zoals volgt uit het door eiseres overgelegde uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel was [F] in de onderhavige jaren zowel enig aandeelhouder als bestuurder van eiseres. [G] was eveneens bestuurder van eiseres. Verder staat vast dat [F] en [G] beiden feitelijk bestuurders waren van [Y] BV, terwijl [G] bestuurder was van [Z] BV (zie 1.2 en 1.3). De rechtbank neemt verder in aanmerking dat de dagelijkse leiding van het restaurant aan [a-straat ] in handen was bij [F] en dat [G] in de ogen van een medewerkster van de administratie van eiseres de vader van de organisatie is (zie bij 1.67.). Op grond van deze feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel van de opzet van [F] en [G] kan worden aangemerkt als opzet van eiseres.

18.9.

Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van listigheid, doordat eiseres omzet heeft verzwegen door gebruik te maken van een geavanceerde, elektronische, afroommodule waarvan het gebruik enkel na onderzoek door ter zake deskundigen kon worden vastgesteld. Daarnaast acht de rechtbank aannemelijk dat de te weinig geheven belasting absoluut en verhoudingsgewijs omvangrijk is, gelet op hetgeen de rechtbank bij 11.9. heeft overwogen. Mede gelet op deze omstandigheden, acht de rechtbank een boete van 100% van het bedrag van de aanslag in beginsel passend en geboden.

18.10.

De rechtbank wijst eiseres erop dat de rechtbank de resultaten van de onaangekondigde (heimelijke) zichtwaarnemingen en aankopen niet bij de bij 18.5 tot en met 18.9 vermelde oordelen heeft betrokken. Het antwoord op de vraag of bij deze zichtwaarnemingen en aankopen al dan niet terecht het geven van de cautie achterwege is gelaten, kan dus in het midden blijven. Ten aanzien van de bewijsmiddelen waarop de bij 18.5. tot en met 18.9. vermelde oordelen steunen, heeft eiseres niet concreet gesteld en is de rechtbank ook niet gebleken dat de cautieplicht is geschonden.

18.11.

Anders dan verweerder, ziet de rechtbank in de omstandigheid dat de grondslag van de boeten is vastgesteld met toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast aanleiding om de boeten te matigen met 20 percent. De boete voor het jaar 2010 bedraagt dan € 177.148 en de boete voor het jaar 2011 bedraagt dan € 141.884. Deze boeten acht de rechtbank passend en geboden.

18.12.

Partijen hebben ter zitting bevestigd dat 3 september 2014 het aanvangsmoment van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 van het EVRM is voor de boete voor het jaar 2010. Deze termijn is op 9 maart 2015 aangevangen voor de boete voor het jaar 2011. De rechtbank doet uitspraak op 10 december 2018. Dit brengt mee dat de redelijke termijn van twee jaar met (afgerond) twee jaar en drie maanden respectievelijk een jaar en negen maanden is overschreden. De rechtbank ziet geen reden om een deel van de overschrijding aan eiseres toe te rekenen. Hierbij wijst de rechtbank verweerder erop dat de tijd die gemoeid is geweest met de poging om onderling tot een compromis te komen, niet aan eiseres kan worden toegerekend, aangezien moet worden aangenomen dat een dergelijk poging niet alleen ten gunste van eiseres is ondernomen.

18.13.

Vanwege de overschrijding van de redelijke termijn zal de rechtbank de boete voor het jaar 2010 matigen met € 15.000 en de boete voor het jaar 2011 met € 10.000.

18.14.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank de beroepen gericht tegen de boetebeschikkingen gegrond zal verklaren en de desbetreffende uitspraken op bezwaar zal vernietigen. De boetebeschikking voor het jaar 2010 zal de rechtbank verminderen tot een boete van € 162.148. De rechtbank zal de boetebeschikking voor het jaar 2011 verminderen tot een boete van € 131.884. De boetebeschikkingen voor de jaren 2012 tot en met 2014 zal de rechtbank vernietigen.

20.1.

De rechtbank veroordeelt verweerder als volgt in de door eiseres gemaakte proceskosten.

20.2.

De bezwaren tegen de aanslagen Vpb voor de jaren 2006 tot en met 2009 en de aan de Fiscale eenheid [X] Beheer BV, [Y] BV c.s. opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting voor de jaren 2006 en 2007 zijn door verweerder (nagenoeg) gelijktijdig behandeld. De rechtbank beschouwt daarom, nu ook aan de overige voorwaarden daarvoor is voldaan, deze zaken voor wat betreft de bezwaarfase als samenhangende zaken. De door verweerder voor de gegronde zaken betreffende de aanslagen Vpb voor de jaren 2006 en 2007 (16/129 en 16/130) en de gegronde zaken betreffende de naheffingsaanslagen omzetbelasting voor de jaren 2006 en 2007 (16/485 en 16/487) te vergoeden proceskosten voor de bezwaarfase stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.868 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere hoorzitting, met een waarde per punt van € 249, een wegingsfactor 2 en een factor samenhang van 1,5). Dit is per zaak € 467.

20.3.

De bezwaren tegen de aanslagen Vpb voor de jaren 2010 en 2011 en de aan de Fiscale eenheid [X] Beheer BV, [Y] BV c.s. opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting voor de jaren 2010 en 2011 zijn door verweerder (nagenoeg) gelijktijdig behandeld. De rechtbank beschouwt daarom, nu ook voor de overige voorwaarden daarvoor is voldaan, deze zaken voor wat betreft de bezwaarfase als samenhangende zaken. De door verweerder voor deze gegronde zaken (16/1788, 16/1789, 16/1791 en 16/1792) te vergoeden proceskosten voor de bezwaarfase stelt de rechtbank op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 747 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 249, een wegingsfactor 2 en een factor samenhang van 1,5). Dit is per zaak € 187.

20.4.

De bezwaren tegen de aanslagen Vpb voor de jaren 2012 tot en met 2014 en de aan de Fiscale eenheid [X] Beheer BV, [Y] BV c.s. opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting voor de jaren 2012 en 2014 zijn door verweerder (nagenoeg) gelijktijdig behandeld. De rechtbank beschouwt daarom, nu ook voor de overige voorwaarden daarvoor is voldaan, deze zaken voor wat betreft de bezwaarfase als samenhangende zaken. De door verweerder voor deze gegronde zaken (17/2636, 17/2637, 17/2638, 17/2639, 17/2640 en 17/2641) te vergoeden proceskosten voor de bezwaarfase stelt de rechtbank op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.494 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, met een waarde per punt van € 249, een wegingsfactor 2 en een factor samenhang van 1,5). Dit is per zaak € 249.

20.5.

De beroepen tegen de aanslagen Vpb voor de jaren 2006 tot en met 2014 en de aan de Fiscale eenheid [X] Beheer BV, [Y] BV c.s. opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting voor de jaren 2006 en 2014 zijn door de rechtbank gelijktijdig behandeld. De rechtbank beschouwt daarom, nu ook voor de overige voorwaarden daarvoor is voldaan, deze zaken voor wat betreft de beroepsfase als samenhangende zaken. De door verweerder voor de gegronde zaken (16/129, 16/130, 16/1788, 16/1789, 17/2636, 17/2637, 17/2638, 16/485, 16/487, 16/1791, 16/1792, 17/2639, 17/2640 en 17/2641) te vergoeden proceskosten voor de beroepsfase stelt de rechtbank op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.758 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 501, een wegingsfactor 2 en een factor samenhang van 1,5). Dit is per zaak € 269.

20.6.

Gelet op het voorgaande dient verweerder aan eiseres de volgende bedragen aan proceskosten te vergoeden (bedragen in €):

Beslissing

-

verklaart de beroepen gericht tegen de aanslagen Vpb voor de jaren 2008, 2009, 2010 en 2011 ongegrond;

-

verklaart de beroepen gericht tegen de aanslagen Vpb voor de jaren 2006, 2007, 2012, 2013 en 2014 gegrond;

-

vernietigt de uitspraken op bezwaar betreffende de aanslagen Vpb voor de jaren 2006, 2007, 2012, 2013 en 2014;

-

vermindert de aanslag Vpb voor het jaar 2006 tot nihil en vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig;

-

stelt de verliesbeschikking Vpb voor het jaar 2006 vast op € 159.833;

-

vermindert de aanslag Vpb voor het jaar 2007 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 712.948 en vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig;

-

vermindert de aanslag Vpb voor het jaar 2012 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 520.825 en vermindert de belastingrente dienovereenkomstig;

-

vermindert de aanslag Vpb voor het jaar 2013 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 447.116 en vermindert de belastingrente dienovereenkomstig;

-

vermindert de aanslag Vpb voor het jaar 2014 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 86.920 en vermindert de belastingrente dienovereenkomstig;

-

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar.

-

verklaart de beroepen gericht tegen de bij de aanslagen Vpb voor de jaren 2010 tot en met 2014 gegeven boetebeschikkingen gegrond;

-

vernietigt de uitspraken op bezwaar betreffende de boetebeschikkingen;

-

vernietigt de bij de aanslagen Vpb voor de jaren 2012, 2013 en 2014 gegeven boetebeschikkingen;

-

vermindert de bij de aanslag Vpb voor het jaar 2010 gegeven boete tot een bedrag van € 162.148;

-

vermindert de bij de aanslag Vpb voor het jaar 2011 gegeven boete tot een bedrag van € 131.884;

-

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar.

-

draagt verweerder op het voor de zaken 16/129, 16/130, 16/1788 en 16/1789 betaalde griffierecht van € 334 per zaak aan eiseres te vergoeden;

-

draagt verweerder op het voor de zaken 17/2636, 17/2637 en 17/3638 betaalde griffierecht van € 333 per zaak aan eiseres te vergoeden;

-

veroordeelt verweerder voor de zaken 16/129 en 16/130 in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 736 per zaak;

-

veroordeelt verweerder voor de zaken 16/1788 en 16/1789 in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 456 per zaak;

-

veroordeelt verweerder voor de zaken 17/2636, 17/2637 en 17/2638 in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 518 per zaak.