Rechtbank Noord-Nederland, 15-02-2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:704, AWB - LEE 14 _ 2579 en LEE 15/859

1.1.

Eiseres is 100% aandeelhouder van [Y] B.V., een betaald voetbalorganisatie.

1.2.

Eiseres maakt voor de vennootschapsbelasting als moedermaatschappij deel uit van een fiscale eenheid met onder meer [Y] B.V.

1.3.

De fiscale loonsom over 2012 van eiseres bedraagt € 371.625. De fiscale loonsom over 2013 van eiseres bedraagt € 333.460.

1.4.

Voor de jaren 2010 tot en met 2015 bedraagt het door eiseres aangegeven loon en de ingehouden loonheffingen:

1.5.

De door eiseres in de aangifte vennootschapsbelasting aangegeven saldi fiscale winstberekening, luiden als volgt:

1.6.

De door de fiscale eenheid voor de omzetbelasting, waartoe eiseres, [Y] B.V. en [X] B.V. behoren, aangegeven omzet exclusief omzetbelasting bedraagt voor de jaren 2010 tot en met 2016 eerste kwartaal:

1.7.

Eiseres heeft aangifte LH gedaan over het tijdvak 1 maart 2013 tot en met 31 maart 2013 voor een totaal te betalen bedrag van € 25.071. Hiervan is een bedrag van € 10.904 aangegeven als pseudo-eindheffing hoog loon als bedoeld in artikel 32bd van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB), hierna ook aan te duiden als crisisheffing. Eiseres heeft de LH afgedragen.

1.8.

Eiseres heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een vaststellingovereenkomst ten aanzien van de crisisheffing te sluiten en heeft verzocht om uitspraak op bezwaar te doen.

1.9.

Op 22 januari 2014 heeft er een hoorgesprek plaatsgevonden.

1.10.

Bij brief van 14 april 2014 heeft eiseres aan verweerder een ingebrekestelling verzonden, waarna verweerder op 24 april 2014 uitspraak op bezwaar heeft gedaan.

1.11.

Eiseres heeft aangifte LH gedaan over het tijdvak 1 maart 2014 tot en met 31 maart 2014 voor een totaal te betalen bedrag van € 22.722, waarvan € 10.560 aan pseudo-eindheffing hoog loon. Eiseres heeft de pseudo-eindheffing hoog loon niet afgedragen.

1.12.

Met dagtekening 22 mei 2014 is aan eiseres een naheffingsaanslag LH over het tijdvak maart 2014 opgelegd ten bedrage van € 10.560, vermeerderd met een verzuimboete wegens een betaalverzuim ten bedrage van € 316.

1.13.

Eiseres heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een vaststellingovereenkomst ten aanzien van de crisisheffing te sluiten en heeft verzocht om uitspraak op bezwaar te doen.

1.14.

Op 5 november 2014 heeft er een hoorgesprek plaatsgevonden, waarna verweerder op 6 februari 2015 uitspraak op bezwaar heeft gedaan.

2. In geschil is het antwoord op de vraag of de crisisheffing ten onrechte is afgedragen en of de naheffingsaanslag en boete ten onrechte zijn opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil:- of strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), vanwege het niet in acht nemen door de wetgever van de in het kader van artikel 1 EP vereiste ‘fair balance’; - of als gevolg van de crisisheffing strijd ontstaat met het vrije verkeer van werknemers, bedoeld in artikel 45 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

‘Fair balance’

3. Eiseres heeft aangevoerd dat met de invoering van de crisisheffing een schending van de ‘fair balance’ heeft plaatsgevonden. Hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 29 januari 2016, nr. 15/00340, ECLI:NL:HR:2016:121 hierover heeft overwogen, is naar haar mening onjuist, nu de overweging van de Hoge Raad ziet op tariefswijziging (zie overweging 2.4.5.), terwijl met de invoering van de crisisheffing geen tariefswijziging in de loonbelasting heeft plaatsgevonden. De invoering gaat verder dan alleen een tariefswijziging, zodat de redengeving voor aanwezigheid van ‘fair balance’ op deze grond volgens eiseres onjuist is. Voorts betwist eiseres dat sprake is geweest van een acute begrotingsnood. De Hoge Raad baseert volgens eiseres ten onrechte de ‘fair balance’ van de crisisheffing op het oplossen van een acute begrotingsnood. De landelijke begrotingen kunnen naar hun aard niet tot een acute nood leiden, aldus eiseres.

4. Verweerder heeft op basis van de arresten van de Hoge Raad van 29 januari 2016, nr. 15/00340 en nr. 15/0309, ECLI:NL:HR:2016:121 en ECLI:NL:HR:2016:124 geconcludeerd dat de crisisheffing rechtsgeldig is. Er is geen strijd met artikel 1 EP, aldus verweerder.

5. De Hoge Raad heeft in het arrest van 29 januari 2016, nr. 15/00340, ECLI:NL:HR:2016:121 onder meer overwogen:“2.4.3. Met de crisisheffing is een nieuwe, in beginsel eenmalige, heffing geïntroduceerd van werkgevers die in 2012 een of meer werknemers in dienst hadden tegen een loon van meer dan € 150.000. De werkgevers zijn uit hoofde van de crisisheffing 16 percent van het loonexcedent als belasting verschuldigd. Zij kunnen deze heffing niet verhalen op werknemers.”“2.4.8. Indien, zoals in het onderhavige geval, de invoering van een nieuwe of zwaardere heffing in strijd is met gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokkenen, is er in beginsel geen sprake van een ‘fair balance’. Dat is slechts anders indien er specifieke en dwingende redenen zijn voor deze aantasting van gerechtvaardigde de verwachtingen (vgl. de punten 74 en 75 van het arrest van het EHRM in de zak N.K.M. tegen Hongarije).”.

6. Naar het oordeel van de rechtbank berust eiseres’ standpunt op een onjuiste lezing van het arrest. De Hoge Raad was zich er, gelet op onder andere de hiervoor geciteerde overwegingen, wel degelijk van bewust dat het niet slechts een tariefswijziging betrof, maar een nieuwe (in beginsel eenmalige) heffing. Eiseres’ standpunt ten aanzien van het niet aanwezig zijn van acute begrotingsnood berust naar het oordeel van de rechtbank eveneens op een onjuiste lezing van het bij 5. aangehaalde arrest, in het bijzonder gelet op hetgeen de Hoge Raad overwogen heeft in rechtsoverwegingen 2.4.11 en 2.4.12, waarin de Hoge Raad overweegt dat de acute begrotingsnood bestond uit de noodzaak het begrotingstekort in 2013 terug te brengen van de door het CPB verwachte 4,5 percent tot 3 percent (welk cijfer is voorgeschreven op grond van het zogeheten EMU-stabiliteitspact). Verder oordeelt de Hoge Raad dat het realiseren van de begrotingsdoelstelling voor 2013 hoge urgentie had in verband met het vertrouwen van de financiële markten en de geloofwaardigheid van Nederland binnen de EU, en voorts dat de keuze voor een snel in te voeren regeling gerechtvaardigd is gelet op de acute begrotingsnood en het incidentele karakter van de regeling.

7. Ook voor het jaar 2014, is naar het oordeel van de rechtbank de ‘fair balance’ niet geschonden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 januari 2016, nr. 15/03090, ECLI:NL:HR:2016:124 immers overwogen:“2.7.3. Hetgeen hiervoor is geoordeeld omtrent de toepassing van artikel 1 EP met betrekking tot de invoering van de crisisheffing voor het jaar 2013 geldt op dezelfde gronden voor de verlenging van de crisisheffing voor het jaar 2014. Ook voor 2014 gold dat het realiseren van begrotingsdoelstellingen een hoge urgentie had in het kader van de stabiliteit van de muntunie, waaraan Nederland binnen de Europese Unie was gebonden. Met de keuze om in dat kader binnen een omvangrijk pakket van maatregelen wederom ook een extra bijdrage in de sfeer van de hogere inkomens op te nemen, heeft de wetgever de hem toekomende, door de rechter te respecteren, ruime beoordelingsmarge niet overschreden.

8. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat sprake is van materieel terugwerkende kracht, nu het contract met de directeur van eiseres van ruim voor de invoering van de crisisheffing is, en niet eenvoudig open te breken is.

9. In punt 11.19 van zijn conclusie van 18 juni 2015, nr. 15/00340, ECLI:NL:PHR:2015:947, concludeert Advocaat-Generaal (A-G) Wattel met betrekking tot de (mogelijke) terugwerkende kracht van de crisisheffing als volgt: “11.19. Gegeven (i) het ontbreken van een rechtvaardiging voor de terugwerkende kracht, die juist ontkend werd, zodat een slechts budgettair belang verondersteld moet worden, (ii) de zeer vergaande terugwerkende kracht (ver voorbij het aankondigingsmoment dus ver voorbij elke voorzienbaarheid), (iii) de minuscule bijdrage van de crisisheffing over de periode vóór voorzienbaarheidsdatum (25 mei 2012) aan het doel het begrotingstekort met 1,5 procentpunt terug te brengen en de AAA-status te behouden, en (iv) de daarbij vergeleken zeer substantiële ‘impact’ van de onvoorzienbaar terugwerkende heffing op de financiële en contractuele posities van de belanghebbenden, meen ik dat de belangenafweging manifest uit balans is. Gegeven de curieuze onjuiste ontkenning van terugwerkende kracht moet er zelfs van uit gegaan worden dat geen enkele afweging heeft plaatsgevonden van welk belang bij terugwerkende kracht dan ook tegenover de ‘impact’ van die terugwerking ‘on the position’ van de belanghebbenden. Ik meen daarom dat in casu sprake is van “an unreasonable interference with expectations protected by Article 1 of Protocol No. 1” in de zin van de zaak M.A. a.o. v. Finland en van schending van de in de drie Hongaarse pensioenheffingszaken door het EHRM gestelde eis dat ‘those who act in good faith on the basis of law should not be frustrated in their statute-based expectations without specific and compelling reasons.”.

10. In het hiervóór genoemde arrest van 29 januari 2016, nr. 15/00340, ECLI:NL:HR:2016:121, heeft de Hoge Raad deze conclusie van A-G Wattel uitdrukkelijk niet overgenomen. De Hoge Raad heeft overwogen dat de invoering van de crisisheffing in beginsel leidt tot een doorbreking van de ‘fair balance’ tussen de belangen van het betrokken individu en het algemene belang, maar dat voldoende specifieke en dwingende redenen aanwezig waren om te komen tot de invoering van de crisisheffing. De omstandigheid dat wordt geheven over een heffingsgrondslag waarin loon is begrepen dat is genoten vóór de eerste aankondiging van de crisisheffing heeft de Hoge Raad niet tot een ander oordeel gebracht. Het enige relevante toetsingsmoment is derhalve het moment wanneer het loon in fiscale zin is genoten (zie r.o. 2.4.11). Deze vormgeving van de grondslag voor de crisisheffing (aansluiten bij loon dat is betaald in 2012) heeft de Hoge Raad aangemerkt als een in dit verband te billijken, eenvoudig te hanteren maatstaf (r.o. 2.4.12). De rechtbank ziet geen reden om af te wijken van dit arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2016, nr. 15/00340, ECLI:NL:HR:2016:121.

11. Inmiddels heeft ook het EHRM zich uitgelaten over de vraag of de crisisheffing op regelniveau in strijd komt met artikel 1 EP wegens schending van de 'fair balance'. In de ontvankelijkheidsbeslissing van 14 november 2017, nr. 46184/16, ECLI:CE:ECHR:2017:1114DEC004618416, is die vraag ontkennend beantwoord (zie met name par. 98). Er is dus geen strijd met artikel 1 EP op regelniveau.Strijd met het vrije verkeer van werknemers, artikel 45 VWEU?

12. Eiseres heeft aangevoerd dat de crisisheffing een maatregel is die de uitoefening van de in het EU-verdrag gewaarborgde vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken. De crisisheffing is in strijd met artikel 45 VWEU omdat een indirecte discriminatie optreedt. Er wordt daarmee niet aan de vier voorwaarden voldaan, volgend uit de jurisprudentie van het HvJ EU (HvJ EG 30 november 1995, C-55/95 Gebhard). De crisisheffing heeft zware impact op de financiële positie van eiseres, waarvoor zij maatregelen dient te nemen. Een oplossing is het niet meer inhuren van buitenlandse profvoetballers, wat leidt tot strijd met het vrije verkeer van werknemers.

13. Verweerder heeft betwist dat artikel 45 VWEU van toepassing is. Er is sprake van een binnenlandse situatie, welke zonder onderscheid naar nationaliteit van de betrokken werknemers met een hoog loon, wordt toegepast. Indien een uitzondering zou worden gemaakt voor buitenlandse voetballers, zouden juist de Nederlandse voetballers gediscrimineerd worden. Voorts is de door eiseres gestelde discriminatoire uitwerking niet nader uitgewerkt en onderbouwd met enig feitelijk onderzoek. Indien al aan de vier voorwaarden (zie 12.) voldaan zou moeten worden, is geen sprake van discriminatie. De crisisheffing wordt zonder onderscheid toegepast, er zijn voor zover nodig rechtvaardigingsgronden, het beoogde doel wordt bereikt en de crisisheffing gaat niet verder dan nodig is voor het bereiken van het doel (het terugbrengen van het begrotingstekort).

14. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met hetgeen zij ter onderbouwing van haar stelling heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt dat de toepassing van de crisisheffing op door het EU-recht verboden wijze discrimineert, met name niet nu eiseres er zelf op heeft gewezen dat er sprake is van materieel terugwerkende kracht (zie 8). Het is onduidelijk hoe een niet te ontkomen heffing over reeds genoten loon (dat de tegenprestatie vormt van reeds verrichte werkzaamheden) invloed zou kunnen hebben op de beslissing om wel of geen buitenlandse spelers aan te trekken. Bovendien zijn bij eiseres zelf geen spelers in dienst; de crisisheffing is bij eiseres louter geheven ter zake van het door de directeur genoten loon.

Boete 2014