Rechtbank 's-Gravenhage, 31-07-2009, BJ6215, AWB 06/8218 en AWB 07/7607

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

Afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummers: AWB 06/8218 VPB en AWB 07/7607 VPB

Uitspraakdatum: 31 juli 2009

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X] Holding B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 14 augustus 2006 het bezwaar tegen de aanslag en de verliesbeschikking niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding en het bezwaar tegen de verzuimboete ongegrond verklaard.

1.3. Eiseres heeft bij brief van 14 september 2006, ontvangen bij de rechtbank op 15 september 2006, beroep ingesteld.

1.5. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 15 september 2007 het bezwaar tegen de navorderingsaanslag gegrond verklaard en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 699.570 (€ 317.451).

1.6. Eiseres heeft daartegen bij brief van 10 oktober 2007, ontvangen bij de rechtbank op 11 oktober 2007, beroep ingesteld.

2 Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

2.1. Eiseres (hierna ook: [X]) hield sinds begin jaren '90 van de vorige eeuw door middel van de Stichting [I] Holding IV certificaten van aandelen in [I] Holding IV B.V. te [Z]. [I] en haar dochtervennootschappen waren - kort gezegd - werkzaam in de IT-branche. Eiseres bezat 39% van de certificaten van aandelen. De overige certificaten van aandelen waren in handen van een drietal andere vennootschappen, te weten: [G] 26%, [H], 26% en [J] B.V. 9%.

In het rapport "De weg van 1998 naar 2001" zijn de volgende aandachtspunten vermeld:

2.3. De intenties zijn door koper afhankelijk gesteld van de voltooiing van een bevredigend zogenoemd "due diligence"-onderzoek. Ter uitvoering daarvan heeft zowel [M] Accountants N.V. op 30 juli 1999 als [N] B.V. op 6 augustus 1999 een "due diligence"-rapport uitgebracht. Beide rapporten behoren tot de gedinstukken.

Met betrekking tot de groei en winstgevendheid van [I] worden in het "due diligence"-rapport van [M] Accountants N.V. de volgende aandachtspunten vermeld:

In het rapport van [N] B.V. wordt ondermeer het volgende vermeld:

"4. Conclusies

5. Aanbevelingen

2.4. Op 31 augustus 1999 is ter uitvoering van de voormelde intentieovereenkomst de koopovereenkomst tussen verkopers en koper getekend. Hierbij zijn de in de intentieovereenkomst overeengekomen afspraken met betrekking tot de koopsom gevolgd. Wat betreft de koopprijs en de overdracht en betaling luidt de koopovereenkomst, voor zover hier van belang, als volgt:

- 7 maal het bedrag waarmee de winst na belasting over 1999 de genormaliseerde winst na belasting van 1998, zijnde NLG 2.781.000 overtreft;

- 7 maal het bedrag waarmee de winst na belasting over 2000 die van 1999 overtreft;

- 7 maal het bedrag waarmee de winst na belasting over 2001 die van 2000 overtreft.

(...)

2.3 Per overdrachtsdatum zal [K] aan Verkoper betalen NLG 26.000.000,= (zegge: zesentwintig miljoen gulden).

2.4. Koper zal vanaf 1 januari 1999 tot overdrachtsdatum over een bedrag ad NLG 26.000.000,= per overdrachtsdatum aan Verkoper een rentevergoeding betalen van 3% op jaarbasis.

2.5. Verkoper en Koper gaan ervan uit dat de eventueel toekomstige betalingen (variabel bedrag) voortvloeiend uit artikel 2.1 voor Koper niet aftrekbaar zijn en voor Verkoper belastingvrij zullen zijn vanwege de werking van de deelnemingsvrijstelling. Koper en Verkoper zullen deze posities innemen inde door hen in te dienen aangiften vennootschapsbelasting. (...)

3.2 De overige betalingen zullen plaatsvinden binnen 4 weken na vaststelling van de jaarcijfers van [K] met het bijbehorende accountantsrapport, doch niet later dan op 30 april van het jaar volgend op het jaar waarop de betaling betrekking heeft. Over betaling(en) welke zonder gegronde reden geschied(t)(en) na de in dit artikel genoemde datum is Koper wettelijk rente verschuldigd. ".

2.6. In de aangifte vennootschapsbelasting voor 1999 heeft eiseres ter zake van de verkoop van de aandelen [I] een vrijgestelde deelnemingswinst aangegeven van € 7.196.627 (ƒ 15.859.279). In haar jaarrekening 1999 is geen toelichting gegeven op de verkoop van de aandelen [I]. Eiseres heeft de uit de koopovereenkomst voortvloeiende vordering (hierna: de earn-outvordering) ultimo 1999 gewaardeerd op een bedrag van € 3.497.985 (ƒ 7.708.546).

2.7. Koper heeft in het jaar 1999 het in artikel 2, onderdeel 2.3, van de koopovereenkomst bedoelde bedrag van € 11.798.286 (ƒ 26.000.000) aan verkopers betaald. Daarnaast heeft koper in 1999 een op grond van artikel 2, onderdeel 2.4, van de koopovereenkomst verschuldigd bedrag van € 235.643 (ƒ 519.288) aan rente vergoed. Het niet van de toekomstige winst van [I] afhankelijke deel van de koopsom bedraagt daarmee in totaal € 12.033.928 (ƒ 26.519.288).

2.8. Koper heeft in het jaar 2000 in verband met de winst over 1999 een bedrag aan verkopers betaald van € 231.881 (ƒ 511.000) als variabel deel van de verkoopsom.

2.9. In de aangifte vennootschapsbelasting voor 2000 heeft eiseres de earn-outvordering ultimo 2000 gewaardeerd op een bedrag van € 3.418.403 (ƒ 7.533.171).

2.10. In een op 30 maart 2001 opgemaakte "Allonge" bij de koopovereenkomst zijn verkopers en koper overeengekomen de earn-outregeling vervroegd te beëindigen en een (gezamenlijke) afkoopsom vast te stellen. Deze is bepaald op een totaalbedrag van € 5.269.749 (ƒ 11.613.000), bestaande uit een vergoeding voor het variabel deel van de koopsom over 2000, groot € 1.337.290 (ƒ 2.947.000), en een vergoeding voor het variabel deel van de koopsom over 2001, groot € 3.932.459 (ƒ 8.666.000).

2.11. Koper heeft dus uiteindelijk tot en met het jaar 2001 voor de aandelen [I] betaald een niet-afhankelijk van de toekomstige winst van [I] zijnd bedrag van € 12.033.928 (ƒ 26.519.288) en een afhankelijk van de toekomstige winst van [I] zijnd bedrag van € 5.501.631 (ƒ 12.124.000), in totaal € 17.535.560 (ƒ 38.643.288).

2.12. Eiseres heeft voor 2001 aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbare winst van negatief € 40.430 (ƒ 89.097). Hierbij heeft eiseres een verlies van € 1.609.825 (ƒ 3.547.589) op de earn-outvordering onder de deelnemingsvrijstelling gebracht.

2.13. De definitieve aanslag vennootschapsbelasting en het jaarverlies zijn overeenkomstig de aangifte vastgesteld. Daarbij is een verzuimboete van € 68 (ƒ 150) opgelegd wegens het te laat indienen van de aangifte. In bezwaar heeft eiseres gesteld dat het aangegeven verlies op de earn-outvordering niet onder de deelnemingsvrijstelling moet worden gebracht, maar ten laste komt van het fiscale resultaat.

2.14. Verweerder heeft zich bij de behandeling van het bezwaar op het standpunt gesteld dat verkopers bij de waardering van de earn-outvordering ten onrechte zijn uitgegaan van de op grond van de koopovereenkomst maximaal realiseerbare opbrengst van de aandelen [I], en dat deze niet hoger kon worden gewaardeerd dan op de som van het vaste bedrag van € 12.033.928 (ƒ 26.519.288) en een variabel bedrag van € 4.469.281 (ƒ 9.849.000). Verweerder heeft daaraan de conclusie verbonden dat, nu koper in totaal een variabel bedrag van € 5.501.631 (ƒ 12.124.000) op de earn-outvordering heeft betaald, er ter zake van die vordering een te belasten winst is gerealiseerd van € 1.032.349 (ƒ 2.275.000), waarvan een deel aan eiseres moet worden toegerekend. Daarvan uitgaande heeft verweerder door middel van het opleggen van de navorderingsaanslag het door eiseres aangegeven verlies over 2001 met een bedrag van in totaal € 382.887 (ƒ 843.772) aan op de earn-outvordering gerealiseerde winst gecorrigeerd, hetgeen heeft geleid tot een belastbaar bedrag van € 342.456 (ƒ 754.675).

2.15. Bij uitspraak op het tegen de navorderingsaanslag ingestelde bezwaar heeft verweerder de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 317.451 (ƒ 699.570), aldus rekening houdende met het aan de in 2.5 bedoelde andere werknemers van [I] toekomende aandeel in de totale opbrengst van de earn-outvordering.

3 Geschil

3.3. Eiseres concludeert ter zitting, naar de rechtbank begrijpt, tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de navorderingsaanslag tot nihil, en vaststelling van het verlies over 2001 op € 1.609.825 (ƒ 3.547.589).

3.4. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep met procedurenummer 06/8218 VPB. Voor het beroep met procedurenummer 07/7607 VPB concludeert verweerder - naar ter zitting is gebleken - primair tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot een vermindering van de navorderingsaanslag overeenkomstig het uitgangspunt dat alle voor- en nadelen uit hoofde van de earn-outregeling onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

3.5. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

4 Beoordeling van het geschil

4.2. Verweerder bestrijdt dat het aanslagbiljet niet zou zijn toegezonden aan eiseres en verklaart dat op 27 maart 2001 door eiseres schriftelijk is verzocht de aangiften en aanslagen toe te zenden aan zijn toenmalige belastingadviseur in [plaats 1]. Voorts stelt verweerder onweersproken dat de daarbij doorgegeven adresgegevens per 30 maart 2001 in het geautomatiseerde systeem van de belastingdienst zijn verwerkt en dat stukken aan dat adres zijn toegezonden totdat sprake was van een volgende adreswijziging . Zo is met dagtekening 1 februari 2002 de aangifte vennootschapsbelasting 2001 ten name van eiseres op het desbetreffende adres uitgereikt, evenals de aangifte vennootschapsbelasting 2002 met dagtekening 1 februari 2003, de aanslag vennootschapsbelasting 1999 met dagtekening 17 mei 2003, de schattingsformulieren vennootschapsbelasting 2002 en 2003 met terugzenddatum 1 augustus 2003, op 1 februari 2004 de aangifte vennootschapsbelasting 2003 en de onderhavige aanslag met dagtekening 21 februari 2004. Het vestigingsadres en het postadres werden op 15 maart 2004 gewijzigd naar aanleiding van een op de aangifte vennootschapsbelasting 2002 vermelde adreswijziging welke werd ingediend op 10 maart 2004. Van een eerdere adreswijziging is niet gebleken.

4.4. Eiseres heeft in dit verband nog gesteld dat haar brief van 31 maart 2004 zou moeten worden aangemerkt als een bezwaar. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat die brief een reactie vormde op de vragenbrief van verweerder inzake een tweetal andere belastingplichtigen. Hoewel eiseres in die brief tevens melding maakt van eiseres waarbij een vergelijkbare problematiek speelt, is de brief niet gericht tegen de aan eiseres opgelegde aanslag en gegeven verliesbeschikking. Die brief is door verweerder terecht niet als een bezwaar aangemerkt.

4.6. Op grond van hetgeen in 4.1 tot en met 4.5 is overwogen, moet het beroep betreffende de verliesbeschikking ongegrond worden verklaard.

4.8. De rechtbank stelt met betrekking tot de fiscale behandeling van de earn-outvordering voorop dat in een geval als het onderhavige, waarbij een deel van de verkoopsom van een deelneming afhankelijk is gesteld van de toekomstige winstgevendheid van die deelneming, de Hoge Raad in zijn arrest van 3 maart 1993, nr. 28 598 (BNB 1993/180) in zijn algemeenheid heeft geoordeeld dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op waardeveranderingen van de earn-outvordering die ontstaan na verkoop van de deelneming. Anders dan verweerder bepleit, is deze jurisprudentie niet achterhaald door de arresten van de Hoge Raad van 22 november 2002, nr. 36 272, LJN AD8488 en 14 oktober 2005, nr. 41 275, LJN AU0841. Eiseres heeft na verkoop van haar deelneming aan koper geen - afgeleid - belang gehouden bij de aandelen in de voormalige dochtervennootschap. De toekomstige winstgevendheid van die dochtervennootschap is slechts gebruikt ter bepaling van het variabele deel van de verkoopprijs. Dit brengt mee dat een eventueel door eiseres ter zake van de geactiveerde earn-outvordering behaald resultaat tot de belastbare winst behoort. Het gelijk is in zoverre aan eiseres.

4.9. Ter zitting hebben partijen verklaard dat voor de bepaling van het resultaat op de earn-outvordering moet worden uitgegaan van de in 2.5 vermelde verdeling van de aandelen in [I] over de verkopers. Tevens hebben partijen gesteld dat in dat verband geen rekening moet worden gehouden met het feit dat ter afwikkeling van de verkoop van de aandelen in [I], om louter administratieve redenen, door verkopers gezamenlijk een dochtervennootschap is aangehouden, waaraan koper feitelijk de koopsom heeft betaald. De rechtbank heeft geen reden om niet bij deze feitelijke vaststelling door partijen aan te sluiten en neemt dit dan ook tot haar uitgangspunt.

4.10. Met betrekking tot de omvang van het ter zake van de earn-outvordering behaalde resultaat overweegt de rechtbank als volgt. Aangezien het activeren van de earn-outvordering in 1999 en de afboeking van betalingen op die vordering in 1999 en 2000 niet van invloed waren op de belastbare winst van die jaren, komt, zoals verweerder terecht heeft gesteld, de juiste waardering van die vordering pas aan de orde in 2001, het jaar waarin een afboeking op die vordering volgens eiseres dient te leiden tot een fiscaal in aanmerking te nemen verlies. De grief van eiseres dat verweerder bij de aanslagregeling 1999 en/of 2000 aandacht had moeten besteden aan de earn-outregeling en dat niet kan doen in een later jaar, faalt mitsdien. Dit houdt eveneens in dat, nu eiseres stelt op de earn-outvordering een verlies te hebben geleden, op haar de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de earn-outvordering op een juist bedrag is gewaardeerd.

4.11. Vaststaat dat verkopers, en daarmee eiseres, de earn-outvordering hebben gewaardeerd met inachtneming van de in artikel 2, onderdeel 2.1, van de koopovereenkomst genoemde maximaal realiseerbare opbrengst van de aandelen [I], dat wil zeggen op € 22.689.011 (ƒ 50.000.000). Eiseres heeft gesteld dat zij daarbij is uitgegaan van een omzetgroei van de verkochte onderneming van 30% per jaar voor de jaren 1999, 2000 en 2001. Eiseres onderbouwt die waardering met het onder 2.2 vermelde rapport "De weg van 1998 naar 2001". In dat verband stelt eiseres dat zo eenvoudig als de berekening van de verkoopprijs in dat rapport is weergegeven, zo eenvoudig is ook de prijs destijds tot stand gekomen: "snel en van een verrassende eenvoud, gebaseerd op de veronderstelling dat de uitgangspunten juist waren". In dat verband stelt eiseres tevens dat bij die prijsbepaling rekening is gehouden met enige onzekerheid. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres echter niet aannemelijk gemaakt dat zij in voldoende mate met onzekerheden bij de inschatting van de waarde van de earn-outvordering rekening heeft gehouden. Eiseres heeft in voormeld rapport met betrekking tot de groei en winstgevendheid van [I] weliswaar een groot aantal aandachtspunten vermeld die risico's zouden kunnen vormen voor de toekomstige groei en winstgevendheid van [I], zoals opgesomd onder 2.2, echter zij heeft op geen enkele wijze onderbouwd hoe met deze onzekerheden rekening is gehouden bij de waardering van het variabele deel van de verkoopprijs. De rechtbank heeft daarbij tevens acht geslagen op hetgeen verweerder heeft aangevoerd ter zake van de wijze waarop met dergelijke risico's wel rekening is gehouden in voormelde "due diligence"-rapporten. Derhalve verwerpt de rechtbank de voor de winstbepaling door eiseres tot uitgangspunt genomen waardering van haar earn-outvordering.

4.13. Verweerder heeft, met een verwijzing naar de in 2.3 vermelde "due diligence"-rapporten, het standpunt ingenomen dat er geen reden is om de earn-outvordering bij eiseres op een hoger bedrag te waarderen dan het bedrag dat koper als earn-outverplichting in aanmerking heeft genomen. In voormelde rapporten worden, naast omzetverwachtingen voor [I] in situaties waarin zich niet of nauwelijks risico's voordoen en die leiden tot een groei van 30%, ook scenario's geschetst die rekening houden met minder positieve ontwikkelingen en risico's, leidend tot een groei van 15% en 5%. Deze rapporten zijn kennelijk voor koper destijds mede aanleiding geweest om voor de waardering van haar verplichting uit de earn-out, uit te gaan van een gematigde groei en omzetontwikkeling waarbij een bedrag van € 4.433.886 (ƒ 9.771.000) als verplichting in aanmerking is genomen, verhoogd met acquisitiekosten groot € 35.000 (ƒ 77.130). Naar het oordeel van de rechtbank berust het standpunt van verweerder, inhoudende dat eiseres gehouden zou zijn om voor haar vordering dezelfde waarde te hanteren die koper voor zijn verplichting heeft gehanteerd, op een onjuiste rechtsopvatting. Mitsdien maakt verweerder niet aannemelijk dat de waarde van de vordering door eiseres niet op een hoger bedrag gewaardeerd kan worden dan het evenredig deel van het door verweerder gestelde bedrag van € 4.469.281 (ƒ 9.849.000).

4.14. Nu voor de waarde van de earn-outvordering niet kan worden aangesloten bij de waardering van eiseres en evenmin bij hetgeen daaromtrent door verweerder is gesteld, zal de rechtbank deze waarde in goede justitie vaststellen. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 25 juni 2004, nr. 39 888, LJN AP4382, meer in het bijzonder rechtsoverweging 4.1 en 4.2. De hierin genoemde uitgangspunten voor - kort gezegd - de waardering van een vordering uit hoofde van een met de verwerving van een deelneming samenhangende balansgarantie hebben weliswaar betrekking op een situatie die niet identiek is aan de onderhavige situatie, maar de rechtbank ziet daarin - zeker bij gebrek aan betere (geconcretiseerde) aanknopingspunten voor de waardering - toch een goed uitgangspunt voor de waardering van de onderhavige vordering. De rechtbank is dan ook, met inachtneming van alle feiten en omstandigheden ten tijde van de verkoop van de aandelen [I], van oordeel dat de waarde ten tijde van de verkoop van de aandelen [I] en daarmee de waarde van de earn-outvordering op koper gesteld moeten worden op het bedrag van € 17.535.560 (ƒ 38.643.288), dat uiteindelijk door koper is betaald. De rechtbank ziet geen feiten of omstandigheden die tot een hogere of lagere waardering zouden moeten leiden. Dit oordeel betekent dat in het jaar 2001 geen plaats is voor een aftrek van het door eiseres voorgestane verlies op de earn-outvordering van € 1.609.825 (ƒ 3.547.589) en evenmin voor een bijtelling van de door verweerder voorgestane winst van € 1.032.349 (ƒ 2.275.000), zodat het verlies van het jaar 2001, overeenkomstig de aangifte en de verliesbeschikking, € 40.430 (ƒ 89.097) bedraagt.

5. Slotsom

6 Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep in de zaak AWB 07/7607 VPB redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

Aldus vastgesteld door mr. R.C.H.M. Lips, mr. G.J. Ebbeling en mr. J.W. van der Voort, in tegenwoordigheid van de griffier mr. A.J. Kwestro.