Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 12-02-2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:674, AWB-12_7491

2.1.

Belanghebbende is ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (verder: de Wet OB) en exploiteert een aannemingsbedrijf.

2.2.

Belanghebbende heeft samen met [bouwbedrijf A] (hierna samen te noemen: de bouwcombinatie) in oktober 2007 een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten met [B BV] (hierna: [B BV]) voor de bouw van een complex van een hotel met 55 appartementen (hierna: [bouwproject]). Belanghebbende treedt namens de bouwcombinatie als penvoerder op ten opzichte van de Belastingdienst.

2.3.

Door [Bank] is aan [B BV] krediet verstrekt. Een groot deel van de exploitatiekosten zou gedekt worden door de verkoop van de appartementen. Door tegenvallende verkoopresultaten kon [B BV] de openstaande bouwtermijnen niet meer aan de bouwcombinatie voldoen. Om die reden is diverse keren door [Bank] het krediet aan [B BV] verhoogd. Uiteindelijk is in totaal een krediet verstrekt van € 11.100.000 waarbij de hypothecaire zekerheid is verhoogd tot € 17.000.000.

2.4.

1. De Bouwcombinatie zal in totaal een bedrag van EUR 1.000.000,- aan openstaande vorderingen achterstellen bij de huidige en toekomstige vorderingen van de bank.(…)

8. Op de achtergestelde vorderingen worden tot het moment van voltooiing van de bouw en oplevering van de appartementen geen aflossingen verricht.

9. Na voltooiing van de bouw en de oplevering van alle appartementen zal met [B BV] een aflossingsschema worden overeengekomen. Zolang de bank een hoger bedrag van [B BV] te vorderen heeft dan EUR 4.000.000,- zal de hoogte van de aflossingen worden vastgesteld pro rata de vorderingen van de Bouwcombinatie en de Bank. Zodra de vordering van de bank kleiner of gelijk is aan EUR 4.000.000,-, zal de volledige aflossingscapaciteit van [B BV] aangewend worden ter aflossing van de vordering van de Bouwcombinatie. De vast te stellen aflossingsschema’s zullen rekening houden met de financiële draagkracht van [B BV].

10. De Bouwcombinatie krijgt ter meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [B BV] ter zake de achtergestelde vorderingen een 2e hypotheekrecht op [bouwproject] achter de bank.”

2.6.

Op [datum] 2010 is [B BV] failliet verklaard.

2.7.

De curator heeft het bouwproject [bouwproject] voor € 10.542.500 verkocht. Dit bedrag is volledig aan [Bank] betaald. Naar aanleiding hiervan heeft de bouwcombinatie een civiele procedure tegen [Bank] aangespannen wegens het niet nakomen van de overeenkomst van achterstelling, met als reden dat aan de bouwcombinatie op basis van het bepaalde in punt 9 een pro rata betaling van de verkoopopbrengst toekwam. Op 3 augustus 2011 heeft de rechtbank Utrecht de vordering van de bouwcombinatie toegewezen. De rechtbank heeft in haar vonnis geoordeeld dat [Bank] jegens de bouwcombinatie is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van achterstelling en dat [Bank] volledige openheid over de verkoopopbrengst, de aflossing op de bankschuld, de stand van de bankschuld per faillissementsdatum moet geven, één en ander voor zover is vereist om de positie van partijen pro rata parte te kunnen bepalen. De rechtbank heeft [Bank] veroordeeld tot vergoeding van de door de bouwcombinatie geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.8. Belanghebbende en [Bank] hebben beide tegen dit vonnis hoger beroep aangetekend. Eind januari 2012 hebben de bouwcombinatie en [Bank] ter beëindiging van de tussen hen bestaande geschillen een vaststellingsovereenkomst gesloten in die zin dat [Bank] aan de bouwcombinatie ter finale kwijting een schadeloosstelling van € 475.000 betaalt.

2.9.

Belanghebbende heeft op 1 december 2011 verzocht om een teruggaaf van omzetbelasting op de voet van artikel 29, eerste lid, van de Wet OB ter grootte van 19/119 maal € 1.000.000 of € 159.664. Bij beschikking van 31 maart 2012 heeft de inspecteur een teruggaaf verleend van 19/119 maal (€ 1.000.000 min € 475.000 is) € 525.000 of € 83.823.

2.10.

Op 16 mei 2012 heeft de curator van [B BV] bevestigd dat de vordering van de bouwcombinatie voor € 1.000.000 op de lijst van (voorlopig) erkende schuldvorderingen is geplaatst. Op 14 mei 2013 heeft de curator aan de bouwcombinatie medegedeeld dat alle concurrente schuldeisers van [B BV] in het kader van de afwikkeling van het faillissement een uitkering ontvangen op hun concurrente vorderingen ter grootte van 4,36474% van het openstaande bedrag van deze concurrente vorderingen. Aan de bouwcombinatie is vervolgens 4,36474% van € 1.000.000 of € 43.647,40 betaald.

2.11.

In geschil is het antwoord op de vraag of de uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende schadeloosstelling van € 475.000 als betaling op de openstaande vorderingen van de bouwcombinatie op [B BV] aangemerkt dient te worden. Belanghebbende concludeert tot een teruggaaf van 19/119 maal (€ 1.000.000 min € 43.647,40 is) € 956.352,60 of € 152.695. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak en de teruggaafbeschikking. Genoemde bedragen zijn tussen partijen niet in geschil.

2.12.

Indien een ondernemer de door hem voor een overeengekomen prestatie in rekening gebrachte vergoeding niet heeft en niet zal ontvangen, wordt op verzoek teruggaaf verleend van de daarop betrekking hebbende – door hem op aangifte voldane – omzetbelasting (artikel 29, eerste lid, aanhef en onderdeel, a, van de Wet OB). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 september 2012, nr. 11/02494, ECLI:NL:HR:2012:BV8952, overwogen dat voor de toepassing van deze bepaling heeft te gelden dat hetgeen de ondernemer van de afnemer of van een derde ontvangt alleen dan kan worden aangemerkt als (de ontvangst van) de vergoeding of een deel ervan, indien dat dient ter delging van de schuld van de afnemer.

2.13.

De rechtbank stelt voorop dat de curator door de verkoopopbrengst van € 10.542.500 aan [Bank] uit te betalen, op zichzelf niet onjuist heeft gehandeld, nu de schuld van [B BV] aan [Bank] hoger was dan dit bedrag en [Bank] bovendien houder was van het eerste recht van hypotheek. De vraag die beantwoord dient te worden is of het door [Bank] aan belanghebbende na het vonnis van de rechtbank Utrecht in de civiele zaak en het sluiten van de vaststellingsovereenkomst betaalde bedrag van € 475.000 moet worden opgevat als een betaling ter delging van de schuld van [B BV] aan de bouwcombinatie.

2.14.

Zoals is vastgesteld in de onder 2.7. vermelde uitspraak van rechtbank Utrecht, is [Bank] na ontvangst van de verkoopopbrengst jegens de bouwcombinatie tekortgeschoten in de nakoming van hetgeen is afgesproken in de overeenkomst van achterstelling. Bij de overeenkomst tot betaling van € 475.000 was [B BV] geen partij. [Bank] heeft dus niet namens [B BV] of ter delging van de schuld van [B BV] aan de bouwcombinatie betaald maar wegens het niet nakomen van haar eigen verplichtingen jegens de bouwcombinatie. De handelwijze van de curator in het faillissement van [B BV] met betrekking tot de vaststelling van de uitkering aan crediteuren stemt daarmee overeen. Aan de inspecteur kan worden toegegeven dat de betaling van [Bank] aan de bouwcombinatie niet zou hebben plaatsgevonden indien de achterstellingsovereenkomst tussen [B BV] als debiteur en [Bank] en de bouwcombinatie als crediteuren niet zou zijn gesloten, maar dat betekent op zichzelf niet dat de betaling van een bedrag tussen de twee crediteuren ter afdoening van een tussen hen bestaand geschil kan gelden als een delging van de schuld die de debiteur aan de ontvangende crediteur had. Het gelijk is aan belanghebbende. Belanghebbende heeft aldus recht op een teruggaaf van € 152.695, waarvan zij reeds € 83.823 heeft ontvangen. De rechtbank heeft daarom tot een nadere teruggaaf van € 68.872 beslist.

2.15.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is het beroep gegrond verklaard.

2.16.

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.217 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 243, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1).

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;