Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 20-03-2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:1646, AWB - 15 _ 6920

De oprichtingsakte, verleden op [datum] 2008 voor [B], notaris in [plaats X] , luidt in de Nederlandse taal voor zover hier van belang als volgt:

“ OPRICHTINGSAKTE

A. ALGEMENE BEPALINGEN

§1

Oprichter, naam, zetel

(1) De oprichter:

a) [A], geboren op [datum] 1963 (negentienhonderd drieënzestig), directeur, woonachtig te [plaats X] (hierna te noemen: oprichter),

besluit hierbij tot oprichting van een Privatstiftung [=private stichting] conform het Oostenrijkse Privatstiftungsgesetz (zoals gepubliceerd in het Bundesgesetzblatt 1993/694 [=Oostenrijkse Staatscourant, jaar/pag.]) in de alsdan geldende versie, en doet dit overeenkomstig de volgende bepalingen:

(2) De Privatstiftung is genaamd: [belanghebbende]

(3) [belanghebbende] (hierna te noemen: de Privatstiftung) is gevestigd te [plaats X] (Wien).

(…)

§3

Doel van de stichting

(1) Het doel van de stichting is als volgt:

a) de verzorging en ondersteuning van de begunstigden, met name de waarborging van een levensonderhoud dat aansluit bij de persoonlijke leefomstandigheden en dat op basis van de economische positie van de Privatstiftung mogelijk is, alsmede de ouderdomsvoorziening en economische ondersteuning van de begunstigden in de meest ruime zin van het woord;

b) de economische waarborging van het voortbestaan van de Privatstiftung voor de beoogde duur door instandhouding van het stichtingsvermogen, met name door consolidering en behartiging van de bedrijfsbelangen van die vennootschappen en ondernemingen waarin de Privatstiftung direct of indirect een deelneming heeft als bedoeld in § 228 (paragraaf tweehonderd achtentwintig) van het UGB [Unter nehmensgesetzbuch — Oostenrijks wetboek van ondernemingsrecht], met inbegrip van hieraan gelieerde ondernemingen en eventuele opvolgende vennootschappen, en wel door beschikbaarstelling van eigen vermogen resp. verschaffing van vreemd vermogen alsmede de tijdige verkoop resp. liquidatie van het stichtingsvermogen; voornoemde vennootschappen en ondernemingen worden hierdoor echter geen begunstigden van de Privatstiftung;

c) zorgdragen dat het stichtingsvermogen optimaal wordt beheerd en geïnvesteerd.

B. STICHTINGSVERMOGEN

§4

Schenking van stichtingsvermogen

(1) De oprichter schenkt hierbij aan de Privatstiftung kosteloos een contant vermogen ad € 70.000,- (zeventigduizend euro), dat in zijn geheel op de rekening van de Privatstiftung wordt gestort.

(2) Het stichtingsvermogen wordt verhoogd met schenkingen van de oprichter of derden, voor zover deze uitdrukkelijk aan de stichting worden gericht (de zogeheten Nach- en Zustiftungen naar Oostenrijks recht). Om rechtsgeldig te worden, dienen dergelijke schenkingen door de oprichter bij leven te worden goedgekeurd. Na het overlijden van de oprichter dienen dergelijke schenkingen door het stichtingsbestuur te worden goedgekeurd.

(…)

C. ORGANEN

§6

Stichtingsbestuur

(1) Het stichtingsbestuur bestaat uit 3 (drie) leden.

(2) Tot leden van het eerste stichtingsbestuur worden benoemd:

a) [C], geboren op [datum] 1963, beherend vennoot,

woonachtig te [plaats X];

b) [D], geboren op [datum] 1964, directeur, woonachtig te [plaats Y];

c) [E], geboren op [datum] 1950, bankdirecteur, woonachtig te [plaats X].

(3) Het stichtingsbestuur kiest voor de betreffende functieperiode uit zijn midden een voorzitter en een plaatsvervangend voorzitter. Indien de voorzitter van het stichtingsbestuur of diens plaatsvervanger terugtreedt, dient er onmiddellijk na de benoeming van een opvolgend bestuurslid een nieuwe verkiezing voor het (plaatsvervangend) voorzitterschap plaats te vinden.

(4) De Privatstiftung wordt, voor zover de oprichtingsverklaring in de alsdan geldende versie niet anderszins bepaalt, telkens door twee leden van het stichtingsbestuur gezamenlijk

vertegenwoordigd. De conform lid 8 (acht) benoemingsgerechtigde personen kunnen bepalen dat afzonderlijke bestuursleden de stichting zelfstandig vertegenwoordigen.

(5) Het stichtingsbestuur neemt, voor zover wettelijke voorschriften of de oprichtingsverklaring in de alsdan geldende versie niet anderszins bepalen, zijn besluiten met gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Bij het staken van de stemmen geeft de stem van de voorzitter van het stichtingsbestuur de doorslag.

(6) De functietermijn van het eerste stichtingsbestuur alsmede die van alle daaropvolgende

besturen bedraagt telkens drie jaar, gerekend vanaf de inschrijving van de bestuursleden

in het handelsregister. Indien leden van het stichtingsbestuur voortijdig uit hun functie terugtreden, dient er onmiddellijk een opvolgend bestuurslid te worden benoemd voor de resterende functieperiode van het teruggetreden bestuurslid. Indien alle leden van het stichtingsbestuur terugtreden, dient het stichtingsbestuur in zijn geheel opnieuw te worden benoemd. Herbenoeming van leden van het stichtingsbestuur is toegestaan.

(7) De functie van een terugtredend bestuurslid eindigt - behalve in geval van diens overlijden, bij ontslag om zwaarwegende redenen of bij terugtreding met onmiddellijke ingang - pas met de rechtsgeldige benoeming van een opvolgend bestuurslid. In het benoemingsbesluit kan een afwijkende functietermijn voor afzonderlijke bestuursleden

worden vastgelegd.

(8) De (her)benoeming van leden van het stichtingsbestuur (opvolgende leden) geschiedt

door de adviesraad van de stichting [Stiftungsbeirat]. Zo lang er nog geen adviesraad is

ingesteld, geschiedt de (her)benoeming van leden van het stichtingsbestuur door de

rechtbank met bevoegdheid voor het betreffende handelsregister, waarbij aan de oprichter

en - na diens overlijden resp. na intreding van diens duurzame handelingsonbekwaamheid

(9) Elk lid van het stichtingsbestuur kan ook zonder opgaaf van zwaarwegende redenen,

met inachtneming van een termijn van één maand tegen het einde van elk kwartaal en

middels schriftelijke mededeling aan het stichtingsbestuur zijn functie neerleggen. Het

stichtingsbestuur dient de terugtreding van het lid van het stichtingsbestuur onmiddellijk

schriftelijk, per fax of e-mail te melden aan de oprichter, die een toestemmingsrecht

(resp. recht van voordracht) heeft.

(10) De leden van het stichtingsbestuur kunnen om zwaarwegende redenen te allen tijde

met onmiddellijke ingang worden ontslagen door de alsdan benoemingsgerechtigde personen conform § 8 (acht) alsmede door de rechtbank met bevoegdheid voor het betreffende handelsregister.

(11) De leden van het stichtingsbestuur dienen hun taken spaarzaam, met de zorgvuldigheid

van een gewetensvol bestuurder alsmede met inachtneming van de Wettelijke voorschriften en de bepalingen van de oprichtingsverklaring in de alsdan geldende versie te vervullen. Alle besluiten en beschikkingen die niet conform het Privatstiftungsgesetz en de oprichtingsverklaring aan andere instanties of organen zijn voorbehouden, vallen binnen de bevoegdheid van het stichtingsbestuur.

(12) Het stichtingsbestuur is gemachtigd een reglement op te stellen. De vaststelling en

aanpassing van het reglement van het stichtingsbestuur behoeven behalve het desbetreffend

besluit van het stichtingsbestuur tevens de toestemming van de adviesraad van de stichting.

(13) Alle leden van het stichtingsbestuur zijn - behalve tegenover andere stichtingsorganen

en rechtbanken, voor zover aan hen bepaalde taken conform het Privatstiftungsgesetz in de alsdan geldende versie zijn toegewezen - verplicht tot geheimhouding over alle aangelegenheden aangaande de Privatstiftung, waarvan zij in het kader van hun functie kennis nemen. Deze geheimhoudingsplicht blijft ook voortduren na hun terugtreding als lid van het stichtingsbestuur. Bij terugtreding als lid van het stichtingsbestuur dienen alle schriftelijke documenten aangaande aangelegenheden van de Privatstiftung weer aan de Privatstiftung te worden teruggegeven.

(…)

§ 8

Adviesraad van de stichting

(1) Het volgende stichtingsorgaan dat wordt benoemd, is de adviesraad van de stichting.

Deze bestaat uit één, twee of drie leden. De adviesraad van de stichting dient - aanvullend

op de taken die conform de oprichtingsverklaring in de alsdan geldende versie aan dit orgaan worden toegewezen - het stichtingsbestuur te adviseren bij het beheer van het stichtingsvermogen alsmede bij het vaststellen van de begunstigden en de omvang van de aan hen te verstrekken uitkeringen.

(2) De adviesraad kiest, voor zover deze uit meerdere personen bestaat, telkens voor een

termijn van drie boekjaren uit zijn midden een voorzitter en een plaatsvervangend voorzitter. Indien de adviesraad van de stichting vóór het verstrijken van de functieperiode niet anderszins besluit, wordt de functieperiode van de voorzitter van de adviesraad en diens plaatsvervanger automatisch met drie boekjaren verlengd. Indien de voorzitter van de adviesraad van de stichting of diens plaatsvervanger terugtreedt, dient er onmiddellijk na de benoeming van een opvolgend lid van de adviesraad een nieuwe verkiezing voor het (plaatsvervangend) voorzitterschap plaats te vinden.

(3) De adviesraad van de stichting wordt zowel tegenover de andere stichtingsorganen als

tegenover derden vertegenwoordigd door de voorzitter van de adviesraad, en indien deze verhinderd is, door diens plaatsvervanger.

(4) De oprichter bepaalt hierbij dat er een adviesraad van de stichting wordt ingesteld.

Voor de adviesraad gelden de volgende regelingen:

a) Vooralsnog is de oprichter het enige lid van de adviesraad van de stichting. Elk lid van de adviesraad heeft één stem.

b) Na het overlijden van de oprichter resp. na intreding van diens duurzame handelingsonbekwaamheid zullen die personen tot de adviesraad van de stichting toetreden die de oprichter schriftelijk tegenover het stichtingsbestuur dan wel in een geldige vorm van laatste wilsbeschikking heeft aangewezen. Indien de oprichter een dergelijke beschikking achterwege laat, dan gelden subsidiair de bepalingen inzake wettelijke erfopvolging.

c) In het vervolg dienen de betreffende leden van de adviesraad te bepalen op wie

het recht tot benoeming en ontslag van leden van de adviesraad (hierna te noemen;

'nominatierecht') overgaat. Een dergelijke beschikking dient schriftelijk tegenover

het stichtingsbestuur dan wel in een geldige vorm van laatste wilsbeschikking te geschieden. Indien een dergelijke beschikking ontbreekt, gaan voornoemde rechten over op de persoon die de laatste gerechtigde persoon in diens hoedanigheid van begunstigde opvolgt. Voornoemde rechten kunnen uitsluitend overgaan op personen die begunstigden van deze stichting zijn. Indien het nominatierecht

op meerdere personen overgaat, kan het nominatierecht telkens uitsluitend

middels een unanieme verklaring van de alsdan nominatiegerechtigde personen

worden uitgeoefend. Indien de nominatiegerechtigde personen geen unanimiteit

kunnen bereiken, ligt voor de duur van meningsgeschil de overeenkomstige

functie van de adviesraad stil.

(5) In het vervolg geldt dat, zolang een nominatiegerechtigde persoon de leeftijd van

(6) De betreffende nominatiegerechtigde personen kunnen ook zichzelf benoemen tot lid

van de adviesraad van de stichting.

(7) De leden van de adviesraad van de stichting worden telkens voor onbepaalde duur

benoemd. Indien leden uit de adviesraad terugtreden, worden de opvolgende leden

benoemd conform de leden 4 (vier) en 5 (vijf).

(8) Elk lid van de adviesraad van de stichting kan met inachtneming van een termijn van

vier weken, ook zonder opgaaf van zwaarwegende redenen en middels een schriftelijke

mededeling aan de voorzitter van het stichtingsbestuur (indien deze verhinderd is,

aan diens plaatsvervanger) zijn functie neerleggen.

(9) De leden van de adviesraad van de stichting kunnen ook zonder opgaaf van zwaarwegende redenen te allen tijde met onmiddellijke ingang worden ontslagen. Het recht om leden van de adviesraad te ontslaan, richt zich naar de leden 4 (vier) en 5 (vijf). Een

ontslag dient te geschieden middels een aangetekende brief en treedt in werking met de ontvangst van de ontslagbrief door het betreffende lid van de adviesraad.

(10) Een lid van het stichtingsbestuur kan niet tegelijkertijd lid van de adviesraad van de

stichting zijn.

(11) Het stichtingsbestuur dient de leden van de adviesraad de jaarrekening, het jaarverslag

alsmede het accountantsverslag met betrekking tot de stichting toe te zenden. Op verzoek

van de adviesraad van de stichting dient het stichtingsbestuur aan het overleg van de adviesraad deel te nemen. De adviesraad kan tegen leden van de stichtingsorganen schadeclaims indienen ten behoeve van de stichting, indien in het verslag van de accountant of een andere speciale controleur feiten worden vastgesteld die aanleiding geven tot dergelijke schadeclaims. Voor het voeren van een rechtsgeding tegen stichtingsorganen kan de adviesraad bijzondere vertegenwoordigers benoemen.

(12) De leden van de adviesraad van de stichting hebben te allen tijde het recht op inzage

in de boeken en afrekeningen van de Stichting tijdens de gebruikelijke kantooruren. Dit

recht op inzage in de boeken kan met of zonder raadpleging van een fiscalist of accountant

worden uitgeoefend. Verder kan elk lid van de adviesraad te allen tijde van het stichtingsbestuur informatie verlangen over alle aangelegenheden met betrekking tot de stichting.

(13) De adviesraad van de stichting is gemachtigd een reglement op te stellen. Zolang de

adviesraad geen reglement heeft opgesteld, is het reglement van het stichtingsbestuur mutatis mutandis van toepassing op de adviesraad van de stichting.

(14) De adviesraad van de stichting neemt zijn besluiten, voor zover de oprichtingsverklaring in de alsdan geldende versie niet anderszins bepaalt, met twee derde meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Voor zover de oprichtingsverklaring in de alsdan geldende versie niet anderszins bepaalt, geeft bij het staken van de stemmen de stem van

de voorzitter van de adviesraad niet de doorslag. Indien de adviesraad ten aanzien van een bepaalde kwestie niet tot een besluit komt, gaat voor de duur van het mengingsgeschil de betreffende beslissingsbevoegdheid over op het stichtingsbestuur. Hetzelfde geldt wanneer en zolang er om welke redenen dan ook geen adviesraad van de stichting is benoemd.

(15) De aanvullende oprichtingsakte kan voorzien in nadere regelingen aangaande de interne organisatie van de adviesraad van de stichting.

§9

Raad van toezicht

(1) De Privatstiftung heeft geen raad van toezicht, tenzij de instelling van een dergelijke

raad op grond van de bepalingen van het Privatstiftungsgesetz bindend wordt voorgeschreven.

(…)

D. BEGUNSTIGDEN

§10

Begunstigden

(1) Als begunstigden van de Privatstiftung gelden die personen die het stichtingsbestuur overeenkomstig de nadere bepalingen in de aanvullende oprichtingsakte aanwijst.

(…)

E. WIJZIGING VAN DE OPRICHTINGSVERKLARING;

HERROEPING VAN DE OPRICHTING; AANVULLENDE OPRICHTINGSAKTE

§11

Wijziging van de oprichtingsverklaring

(1) De oprichter behoudt zich het recht voor om de oprichtingsverklaring (omvattende de oprichtingsakte en de aanvullende oprichtingsakte) te wijzigen. Het recht tot wijziging van de oprichtingsverklaring omvat ook het recht om deze § 11 (paragraaf 11) van de oprichtingsverklaring te wijzigen.

(…)

§12

Herroeping van de oprichting

(1) De oprichter behoudt zich het recht voor om deze oprichting te allen tijde zonder opgaaf van redenen te herroepen.

(2) Het vermogen dat na afwikkeling van de stichting overblijft, dient onder de laatste begunstigden te worden verdeeld conform de regels die in de aanvullende oprichtingsakte zijn voorzien voor het geval dat de stichting wordt ontbonden.

§13

Aanvullende oprichtingsakte

(1) De oprichter behoudt zich het recht voor naar aanleiding van de oprichting van de stichting dan wel op een later tijdstip één of meerdere aanvullende oprichtingsakten (Stiftungszusatzurkunden) op te stellen resp. te wijzigen.”

“Conform § 13 (paragraaf 13) van de oprichtingsovereenkomst stelt de oprichter hierbij onderstaande aanvullende oprichtingsakte [Stiftungszusatzurkunde] op met de volgende bepalingen:

A. BEGUNSTIGDEN

§2

Vaststelling van de begunstigden

(1) Conform § 10 (paragraaf tien) lid 1 (één) van de oprichtingsakte gelden die personen als begunstigden van de stichting, die het stichtingsbestuur overeenkomstig de nadere bepalingen van de aanvullende oprichtingsakte als zodanig heeft vastgesteld. Het stichtingsbestuur is bij de vaststelling van de begunstigden en de besluitvorming hieromtrent gebonden aan de regelingen van deze aanvullende oprichtingsakte. Elke andere beschikking is niet toegestaan en dient als ongeldig te worden beschouwd.

(2) Het stichtingsbestuur is verantwoordelijk voor het vaststellen van de begunstigden

overeenkomstig de onderstaande regelingen:

a) Bij leven van de oprichter is deze de enige begunstigde van de Privatstiftung.

b) De oprichter kan ertoe besluiten dat bij zijn leven nog andere personen begunstigden van de stichting worden. Dergelijke beschikkingen dienen schriftelijk tegenover het stichtingsbestuur te geschieden.

c) Alle opbrengsten van de stichting dienen, voor zover de oprichter tegenover het stichtingsbestuur schriftelijk niet anderszins bepaalt, te worden gereserveerd voor uitkering aan de oprichter. Uitkeringen aan de oprichter zijn echter pas toegestaan na voorafgaande besluitvorming door de adviesraad van de stichting conform § 3 (paragraaf 3) lid 2 (twee) van deze aanvullende oprichtingsakte.

(…)

§3

Uitkeringen aan begunstigden

(1) De uitkeringen dienen aan de begunstigden te worden verstrekt volgens de verdelingscriteria in § 2 (paragraaf 2) van de aanvullende oprichtingsakte, voor zover de volgende leden niet anderszins bepalen.

(2) Voorafgaand aan de verstrekking van uitkeringen is er een besluit van de adviesraad van de stichting vereist, waarin de omvang en het tijdstip van de gewenste uitkering dienen te worden aangegeven. Het stichtingsbestuur kan zich - voor zover mogelijk - bij het besluit over de verstrekking van uitkeringen richten naar de besluiten van de adviesraad. Indien er geen besluit van de adviesraad van de stichting tot stand komt, neemt het stichtingsbestuur — voor de duur van het meningsgeschil in de adviesraad - hierover zelfstandig een besluit.

(…)

C. VERGOEDING EN INTERNE STRUCTUUR VAN DE STICHTINGSORGANEN

(…)

§6

Transacties waarvoor toestemming is vereist

(1) De volgende transacties behoeven intern binnen de stichting voorafgaande toestemming van de adviesraad:

1) het verrichten van rechtshandelingen die buiten de reguliere bedrijfsvoering van de stichting vallen of die voor de stichting van fundamenteel belang zijn, alsmede fundamentele kwesties aangaande het beleggen van het stichtingsvermogen;

2) het al dan niet tegen betaling overdragen van aanzienlijke vermogenswaarden van de stichting (inclusief omzettingen in bredere zin), indien de waarde van de desbetreffende delen van het stichtingsvermogen groter is dan € 20.000,- (twintigduizend euro);

3) het aankopen, verkopen en belasten van onroerend goed en vergelijkbare eigendomsrechten;

4) het aankopen, verkopen en belasten van deelnemingen:

5) het doen van investeringen, voor zover het afzonderlijke investeringsproject in zijn economische eenheid resp. voor zover de afzonderlijke uitgave aan één en dezelfde opdrachtgever groter is dan € 20.000,- (twintigduizend euro);

6) het verrichten van rechtshandelingen die voor de stichting een bindende werking van langer dan twaalf maanden hebben, voor zover de hieruit voor de stichting voortvloeiende verplichtingen in totaal groter zijn dan € 20.000,- (twintigduizend euro);

7) het aangaan van leningen en kredieten alsmede van verplichtingen op basis van wissels;

8) het uitoefenen van stemrecht in algemene vergaderingen van vennootschappen waarin de stichting een belang heeft dat overeenkomt met minstens 20 (twintig) procent van de stemrechten of het kapitaal;

9) het verrichten van rechtshandelingen met leden van het stichtingsbestuur en hun naaste familieleden als bedoeld in § 32 (paragraaf tweeëndertig) van de Konkursordnung [Oostenrijks faillissementsreglement];

10) het verrichten van rechtshandelingen met begunstigden en hun naaste familieleden als bedoeld in § 32 (paragraaf tweeëndertig) van de Konkursordnung, uitgezonderd het verstrekken van uitkeringen overeenkomstig de aanvullende oprichtingsakte in de alsdan geldende versie;

11) het sluiten en wijzigen van aanstellingsovereenkomsten alsmede het verstrekken van handelingsvolmachten;

12) elke wijziging van de oprichtingsverklaring, voor zover deze conform § 11 (paragraaf elf) van de oprichtingsakte binnen de bevoegdheid van het stichtingsbestuur valt.

D. ONTBINDING VAN DE STICHTING

§7

Vermogensuitkering bij ontbinding van de stichting

(1) De laatste begunstigden [Letztbegünstigte] van deze stichting zijn, voor zover de oprichtingsverklaring in de alsdan geldende versie niet anderszins bepaalt, die personen die ten tijde van de ontbinding van de stichting begunstigden conform § 2 (paragraaf twee) van deze aanvullende oprichtingsakte zijn. Het vermogen dat bij ontbinding van de stichting moet worden verdeeld, dient conform de verdelingscriteria in § 2 (paragraaf 2) te worden uitgekeerd aan de laatste begunstigden.”

Het besluit inzake de wijziging van de oprichtingsakte van belanghebbende, verleden op [datum] 2009 voor [B], notaris in [plaats X] , luidt in de Nederlandse taal voor zover hier van belang als volgt:

Ҥ8

Adviesraad van de stichting

(1) Het volgende stichtingsorgaan dat wordt benoemd, is de adviesraad van de stichting. Deze bestaat uit één, twee of drie leden. De adviesraad van de stichting dient — aanvullend op de taken die conform de oprichtingsverklaring in de alsdan geldende versie aan dit orgaan worden toegewezen — het stichtingsbestuur te adviseren bij het beheer van het stichtingsvermogen alsmede bij het vaststellen van de begunstigden en de omvang van de aan hen te verstrekken uitkeringen.

(…)

(4) De oprichter bepaalt hierbij dat er een adviesraad van de stichting wordt ingesteld.

Voor de adviesraad gelden de volgende regelingen:

a) Naast de oprichter [A] behoren tot de adviesraad van de stichting: [F] (…), alsmede [G](…). In het kader van de adviesraad van de stichting heeft de oprichter drie stemmen, terwijl elk ander lid telkens één stem heeft.

(…)

c) Na het overlijden van de oprichter resp. na intreding van diens duurzame handelingsonbekwaamheid zullen die personen tot de adviesraad van de stichting toetreden die de oprichter schriftelijk tegenover het stichtingsbestuur dan wel in een geldige vorm van laatste wilsbeschikking heeft aangewezen. Indien de oprichter een dergelijke beschikking achterwege laat, dan gelden subsidiair de bepalingen inzake wettelijke erfopvolging.”