in het voorjaar van 2001 had ik de eer dat een ambtelijke werkgroep, samengesteld uit de top van de Belastingdienst, mij de vraag stelde wat naar mijn mening in de praktijk de meeste problemen oplevert voor inhoudingsplichtigen. Mijn antwoord daarop was, dat de meeste opdrachtgevers vooral bij zogenoemde losse krachten vaak worstelen met de vraag of zij verplicht zijn tot inhouding van loonbelasting en premies werknemersverzekeringen. Dit is niet zo vreemd als het op eerste gezicht misschien lijkt: De vraag of een opdrachtgever wel of niet is verplicht tot inhoudingen van loonbelasting en premies komt immers als eerste aan de orde en pas daarna komt de vraag naar heffingsgrondslag aan bod.
De problemen in de praktijk worden vooral veroorzaakt doordat arbeidsverhoudingen waarvan men het in het maatschappelijke verkeer niet in zijn hoofd zou halen die te kenschetsen als een werkgever–werknemer–relatie, toch bij wege van fictie of door rechtspraak onder de situaties worden geschaard waarbij inhoudingen zijn geboden. Als argument wordt daarbij vaak gebezigd, vooral door de premieheffende instanties, dat individuen tegen zichzelf moeten worden beschermd. Het stelsel van de sociale zekerheid dient een individu op te vangen als hij in het kader van zijn opdracht van de trap valt en arbeidsongeschikt raakt.
Dat dit een betrekkelijk argument is, blijkt in veel gevallen waarin het gaat om opdrachtnemers vanaf een zeker niveau: die zijn dikwijls particulier verzekerd tegen arbeidsongeschiktheidsrisico's. Voorts sluit de dekking die het sociale stelsel hen zou kunnen bieden meestal helemaal niet aan bij de inkomensniveaus die zij gewend zijn.
De Belastingdienst verstrekt sinds 1 januari 2001 op aanvraag van de belastingplichtige een beschikking die aangeeft of diens inkomsten naar het oordeel van de fiscus (!) kwalificeren als winst, loon of resultaat overige werkzaamheden. Dat is geregeld in art. 3.156 Wet IB 2001. De aanvraag van een dergelijke 'verklaring arbeidsrelatie (VAR)' dient in principe binnen acht weken te zijn gevolgd door een beschikking. Bezwaar en beroep zijn mogelijk via de AWB.
De verklaring wordt niet afgegeven voor een specifieke arbeidsrelatie maar heeft betrekking op het geheel van bepaalde werkzaamheden van de belastingplichtige. Zij is in principe 24 maanden geldig. Ingeval van een zelfstandige die pas korter dan zes maanden aan de slag is, bedraagt de geldigheid 12 maanden. Zie art. 24a Uitv.regeling IB 2001. De verklaring kan ook betrekking hebben op zelfstandigheid van een directeur–aanmerkelijkbelanghouder. Zie art. 3.157 Wet IB 2001 en art. 24b Uitv.regeling IB 2001.
Dat niettemin nog steeds sprake is van problemen in de praktijk blijkt uit het publiceren van het Besluit van 25 november, nr. DGB2002/6536M, BNB 2003/70, . Kennelijk wordt het nodig geacht te trachten voor de praktijk tenminste inzicht te geven in de denkpatronen van fiscus en UWV in deze. In het besluit wordt de hele problematiek betreffende de vraag wanneer naar het oordeel van de Belastingdienst en het UWV sprake is van een dienstbetrekking, systematisch op een rijtje gezet. Ook de VAR komt in dit besluit ter sprake, waarbij de expliciete waarschuwing wordt afgegeven, dat ook al beschikte de opdrachtnemer over een VAR, niet valt uit te sluiten dat achteraf toch sprake blijkt te zijn geweest van een echte dienstbetrekking. Als dat de opdrachtgever 'redelijkerwijs duidelijk' had behoren te zijn, hangt hij alsnog! In punt 5 van de Bijlage II van het besluit worden wel enkele voorbeelden gegeven van wanneer het bestaan van een dienstbetrekking al dan niet 'redelijkerwijs duidelijk had behoren te zijn'.
In punt 4 van het besluit is vervolgens expliciet opgenomen, dat de mogelijkheid bestaat dat het UWV en de Belastingdienst verschillende standpunten innemen en dat belanghebbenden dan, desnoods bij bezwaar, om een gezamenlijk en eensluidend standpunt kunnen verzoeken. Een al afgegeven begunstigend standpunt van bijvoorbeeld de Belastingdienst kan dan niet worden teruggedraaid voor het verleden, maar wel voor de toekomst.
Mijn in het voorjaar van 2001 gegeven mening dat sprake is van een voor de praktijk problematische situatie is dus niet bijgesteld. Integendeel: er is inmiddels zelfs sprake van een voor de praktijk uiterst onwenselijke en onwerkbare situatie! Dat moge ook blijken uit onlangs gestelde Kamervragen (Kamerstukken II 2002/03, Aanhangsel 859, p. 1801): in het kader van een wenselijke stimulans voor (beginnend) ondernemerschap vroeg het lid Hofstra aan de minister van Sociale Zaken en werkgelegenheid te bewerkstelligen dat bij aanwezigheid van een VAR geen verdere discussie wordt gevoerd over de eventuele premieplicht bij zelfstandigen dan wel hun opdrachtgevers. Maar de minister wenst niet meer te zeggen dan dat Belastingdienst en UWV zich beraden over aanpassingen van het zojuist genoemde besluit en tevens, dat hij in overleg is met zijn collega van Financiën over een wijziging van het wettelijke kader van de VAR. Hij voegt daaraan wel toe dat hij een mogelijke keuzevrijheid over de verzekerde status onwenselijk acht.
Inmiddels heeft de top van UWV informeel aangekondigd betreffende de VAR een versoepeld intern beleid te gaan voeren: dit beleid komt erop neer dat als bij een looncontrole een VAR wordt overlegd de arbeidsverhouding niet verder zal worden onderzocht! Maar dat geldt dan weer niet als 'evident' sprake is van een dienstbetrekking. Deze interne instructies zullen echter niet worden gepubliceerd.
Met alle respect voor de ongetwijfeld goede bedoelingen van – wat ik nu maar even noem – de overheid: het vorenstaande valt absoluut niet uit leggen aan opdrachtgevers in spé, laat staan dat men duidelijk kan maken hoe te handelen. Ook studenten fiscaal recht bijvoorbeeld snappen hier niets van.
Wat is er bij de huidige wettelijke systematiek eigenlijk op tegen als het UWV gewoon het standpunt van de Belastingdienst moet volgen wat betreft de fiscale en verzekerde status van de aanvrager van een VAR? De fiscus is toch niet zo onbekwaam in de ogen van het UWV dat hij niet kan beoordelen of de aanvrager een werknemerstatus heeft dan wel de status heeft van ondernemer of genieter van resultaat overige werkzaamheden? De fiscus beschikt vaak over een aangiftedossier dat jaren terug gaat. En als dat geen uitsluitsel geeft, mag de Belastingdienst naar mijn mening in staat worden geacht uit het actuele feitencomplex van een aanvrager tot een afgewogen oordeel te komen. Let wel: de aanvraag kan ook worden afgewezen, waarna in voorkomende gevallen ook de belastingrechter nog tot een oordeel kan worden geroepen. Dat dat kan nopen tot een fiscale spoedprocedure die kan uitmonden in een voorlopige voorziening blijkt uit Voorzieningenrechter Hof Amsterdam 19 juli 2002, nr. 02/3753 (NTFR 2002/1304). Is het eigenlijk niet zeer aanmatigend van het UWV dat daar wordt gemeend dat men desondanks tot een andere (lees: betere) conclusie kan komen?
Ik weet het wel: Het belang voor de Belastingdienst is beperkt, aangezien met degene die over een VAR beschikt uiteindelijk wel wordt afgerekend in de IB (of VPB). Voor de premieheffing werknemersverzekeringen betekent het afzien van inhouding en afdracht van premies echter afstel. De vraag is echter of dit financiële belang moet blijven opwegen tegen de belangen voor een werkbare praktijk. Het bij het UWV veel genoemde argument dat mensen tegen zichzelf beschermd moeten worden heb ik hiervoor al geprobeerd te ontkrachten.
Een echte sprong voorwaarts voor de praktijk zou echter zijn, dat er een wettelijke regeling komt die voorziet in situaties waarin partijen een expliciete en gerechtvaardigde wens hebben om geen arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan. Dit sluit aan bij de theoretische uitgangspunten voor het al dan niet bestaan van inhoudingsplicht: arbeidsovereenkomsten behoren tot de consensuele overeenkomsten dat wil zeggen: de rechtsgevolgen treden pas in werking als bij beide partijen daarover wilsovereenstemming bestaat. Als nu eens bewezen kan worden dat beide partijen uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst willen, kan er geen sprake zijn van een civielrechtelijke dienstbetrekking en om die reden zou er geen sprake moeten zijn van inhoudingsplicht. Dit sluit ook aan bij een recent arrest, HR 6 december 2002, nr. 36.905, BNB 2003/67 (concl. A–G Wattel, noot P. Kavelaars), . Als partijen hebben gehandeld alsof er sprake was van een arbeidsovereenkomst, prevaleert volgens de Hoge Raad het materiële begrip dienstbetrekking boven het formele begrip dienstbetrekking. Wat mij betreft wordt aan een dergelijke wettelijke mogelijkheid om juist geen dienstbetrekking en dus ook geen inhoudings– en verzekeringsplicht een paar voorwaarden gesteld. Dat kan bijvoorbeeld een minimumfeitencomplex van de opdrachtnemer betreffen, zoals diens: BTW–plicht, inschrijving Kamer van Koophandel, reclame–uitingen etc. etc. Ik denk daarbij aan een checklist zoals die voor interim–managers wordt gehanteerd, zij het dat daaraan nog wel wat valt te verbeteren.
Ook zou verplichte melding van de opdrachtnemer bij de fiscus kunnen worden bepaald zodat een voorlopige aanslag kan worden opgelegd om invorderingsproblemen te ondervangen. Wat mij betreft wordt zelfs de eis gesteld van een minimumpakket aan particuliere verzekeringen voor het vangnet voor als men dan toch van die trap valt.
Samenvattend: wetgever, bepaal tenminste dat het UWV de fiscus moet volgen in diens beslissing om een VAR toe te kennen.
Maar liever nog: wetgever, maak het toch mogelijk dat als partijen een reële en gerechtvaardigde wens hebben geen arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan, dat er dan ook geen inhoudingsplicht ontstaat, noch voor de loonbelasting, noch voor de premieheffing werknemersverzekeringen.