In HR 9 mei 2008, nr. 43.8491 is kort gezegd beslist dat de afwaardering van ‘een onzakelijke lening’ bij de crediteur niet ten laste van de winst komt. Het arrest heeft al vele schrijvers2 geïnspireerd tot een beschouwing.
In deze Opinie probeer ik de onzakelijke lening te plaatsen binnen het uitgebreide spectrum aan vragen die opkomen bij de fiscale beoordeling van de afwaardering van een gelieerde geldverstrekking. Ik beperk me daarbij tot afwaarderingen in de vennootschapsbelasting.
Vooraf zij opgemerkt dat de Hoge Raad de stilaan ingeburgerde term ‘onzakelijke lening’ niet hanteert, maar rept van ‘een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde (in beginsel) niet zou hebben genomen’. Ik licht nog nader toe wat ik onder de term ‘onzakelijke lening’ versta. Ik rond deze Opinie af met een pleidooi voor een zorgvuldige toepassing van het arrest in de praktijk.
Fiscale beoordeling van de afwaardering van een gelieerde geldverstrekking
Wanneer een gelieerde geldverstrekking fiscaal wordt afgewaardeerd, zal de inspecteur daar doorgaans kritisch naar kijken. Bij de beoordeling van die afwaardering dienen naar mijn mening de volgende vragen de revue te passeren:
1. is het motief voor het verstrekken van de gelden zakelijk?
– zo nee, dan raken de gevolgen daarvan de fiscale winst niet;
– zo ja, door naar vraag 2;
2. is naar het civiele recht sprake van een lening?
– zo nee, dan is sprake van informeel kapitaal;
– zo ja, door naar vraag 3;
3. is naar het fiscale recht sprake van een lening?
– zo nee, dan is sprake van informeel kapitaal;
– zo ja, door naar vraag 4;
4. zijn de voorwaarden en omstandigheden waaronder de lening is verstrekt zakelijk?
– zo ja, dan is de afwaardering aftrekbaar;
– zo nee, dan is sprake van ‘een onzakelijke lening’.
In deze Opinie versta ik onder een ‘onzakelijke lening’ dus uitsluitend categorie 4.3 Omdat het theoretische kader van categorie 2 en 3 naar mijn mening betrekkelijk helder is, richt ik mijn aandacht hoofdzakelijk op categorie 1 en 4.
Onzakelijk motief (categorie 1) versus onzakelijke voorwaarden (categorie 4)
Alvorens nader in te gaan op het motief zal ik eerst het door mij gemaakte onderscheid tussen categorie 1 en categorie 4 nader onderbouwen.
Wanneer het motief voor een gelieerde geldverstrekking onzakelijk is (dat wil zeggen slechts is aan te merken als een handelen door of ten behoeve van een aandeelhouder als zodanig), dan is naar mijn mening sprake van een onttrekking c.q. een transactie in de kapitaalsfeer, waarvan de gevolgen de fiscale winst niet raken (categorie 1).
Is het motief voor het verstrekken van de gelden zakelijk (en hebben de gelden civiel- en fiscaalrechtelijk als lening te gelden), dan dienen de voorwaarden op zakelijkheid te worden getoetst (categorie 4).
Ik ontleen dit onderscheid4 aan HR 12 december 2003, nr. 38.124.5 In dit arrest ging het om het prijsgeven van een door een dochter ten behoeve van haar moeder afgegeven garantie voor door die laatste verstrekte bankleningen. De Hoge Raad oordeelde6:
‘3.2 (...) Indien een moedermaatschappij het recht haar dochtermaatschappij in vrijwaring te roepen ter zake van een aan een derde verstrekte lening prijsgeeft, en dat prijsgeven niet slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, dient het eventueel uit het vervallen van de mogelijkheid tot regres voortvloeiende verlies in fiscale zin te worden bepaald op het bedrag waarop de rechten uit hoofde van de garantstelling door de dochtermaatschappij ten tijde van het prijsgeven daarvan moet worden gewaardeerd. Als ter zake van het prijsgeven geen of een te lage prestatie is bedongen van de dochtermaatschappij, en zulks berust op onzakelijke overwegingen, moet de winst van de moedermaatschappij dienovereenkomstig worden gecorrigeerd. Indien echter het prijsgeven zelf van dat recht slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, is sprake van een handelen in de kapitaalsfeer, hetgeen meebrengt dat het prijsgeven en de gevolgen daarvan geen invloed hebben op de fiscale winst.’
Anders dan bijvoorbeeld Molenaar en De Boer stellen7, dienen naar mijn mening ook bij een gelieerde geldverstrekking zowel het motief als de voorwaarden op zakelijkheid te worden getoetst.
Categorie 1. Het motief is onzakelijk
HR 1 oktober 2004, nr. 40.013, behelst een voorbeeld van uit een onzakelijk motief verstrekte gelden.
In die procedure opende belanghebbende (bv X) in 1996 samen met A (een vriend van B, die alle aandelen in bv X hield) een rekening-courantkrediet bij een bank. A nam daarop ruim $ 1 miljoen op ter financiering van ‘tussen belanghebbende en A gesloten diamanttransacties‘, waarover in de procedure betrekkelijk weinig bewijs kon worden overlegd. Tot zekerheid van de lening dienden, aldus belanghebbende, enkele in bezit van A zijnde renpaarden waarvan de waarde door weer een andere vriend van B was getaxeerd. Belanghebbende nam de door A opgenomen gelden in haar boeken op als een vordering op A en waardeerde deze in 1996 nagenoeg geheel af. De inspecteur aanvaardde het verlies niet.
Het hof bestempelde de door A gedane opnamen uit het krediet als onttrekkingen ten behoeve van de aandeelhouder en oordeelde aansluitend:
’4.2. Gezien het in 4.1 geoordeelde is het hof tevens van oordeel dat belanghebbende geen vordering heeft op A en dat zekerheidsstellingen en de gestelde diamanttransacties belanghebbende evenmin raken. Afwaarderingen van die vordering, zekerheidsstellingen of diamanten ten laste van de winst zijn derhalve niet mogelijk.’
Het oordeel van het hof impliceert dat fiscaal van een door X bv verstrekte lening nooit sprake is geweest, laat staan van een afwaardering of (zoals bij een onzakelijke lening wel het geval is) van rentebaten. Belanghebbendes beroep in cassatie is door de Hoge Raad afgedaan onder verwijzing naar art. 81 Wet RO.
Een onzakelijk motief impliceert doorgaans een zware bewijslast voor de fiscus, zo leert ook het arrest van 12 december 2003. Hoewel dat niet altijd doorslaggevend hoeft te zijn, zal een onzakelijk motief zich bij een geldverstrekking naar mijn mening niet snel voordoen wanneer de gelden dienen ter financiering van heuse ondernemingsactiviteiten van de debiteur.
Het arrest van 9 mei 2008: onzakelijk motief?
Ook in het arrest van 9 mei 2008 lijkt sprake van een onzakelijk motief. De reorganisatie waarvan de litigieuze lening onderdeel uitmaakte hield namelijk verband met de wens van een aantal particuliere certificaathouders om hun certificaten af te stoten (zonder daarmee het karakter van familiebedrijf in gevaar te brengen). Dat wijst op een louter aandeelhouders- en dus onzakelijk motief.
Hof Arnhem achtte dan ook primair het motief voor de geldverstrekking onzakelijk en subsidiair de voorwaarden waaronder deze waren verstrekt. De Hoge Raad heeft alleen het subsidiaire oordeel van het hof ter hand genomen, zo blijkt uit de volgende overweging8:
‘3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat, voor het geval belanghebbende gevolgd zou kunnen worden in haar stelling dat de geldverstrekking aan Holding is aangegaan vanuit een zakelijk motief, de vormgeving van de geldverstrekking iedere zakelijkheid ontbeert.’
Zoals ook Ligthart en Molenaar en De Boer9 opmerken, heeft de Hoge Raad dus de primaire vraag naar de zakelijkheid van het motief laten rusten.
Dat hangt naar mijn mening samen met het feit dat in de procedure slechts de afwaardering van de lening in geschil was. Categorie 1 en categorie 4 voeren in dat opzicht namelijk tot een identiek resultaat, zo wijst ook de hofuitspraak uit.10
Dat zou anders liggen wanneer bijvoorbeeld ook de belastbaarheid van de bijgeschreven rente ter discussie zou zijn gesteld. Een onzakelijk motief impliceert immers dat de geldverstrekking de fiscale winst in het geheel niet raakt.
Het geschil strekte zich echter niet mede uit tot de rente. Daarom kon de Hoge Raad in r.o. 3.7 oordelen dat ‘de overige klachten die zijn gericht tegen ’s Hofs oordeel (...) falen bij gebrek aan belang.’ Een impliciete afwijzing van categorie 111 valt hier naar mijn mening evenwel niet in te lezen.
Categorie 2. Civiel recht: lening?
Wanneer de aan een geldverstrekking ten grondslag liggende overeenkomst de term ‘lening’ vermeldt, zal over de civielrechtelijke kwalificatie doorgaans weinig discussie bestaan.
Bij twijfel kan men te rade gaan bij HR 8 september 2006, nr. 42.01512 waarin de Hoge Raad een terugbetalingsverplichting als hét civielrechtelijke wezenskenmerk van een lening aanmerkt, ook als die voorwaardelijk is en de terugbetaling onzeker.
Is naar het civiele recht geen sprake van een lening, dan wordt de geldverstrekking als informele kapitaalstorting aangemerkt.13
Categorie 3. Fiscaal recht: lening of kapitaal?
Voor de vraag of een civielrechtelijk als lening aan merken geldverstrekking ook naar het fiscale recht als zodanig heeft te gelden, gaat het (uitsluitend) om het welbekende trio uit HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217: bodemlozeputlening, deelnemerschapslening en schijnlening. Ik ga hier verder niet op in.
Wel acht ik in dit verband nog het volgende van belang. Zoals ook Ligthart14 opmerkt wijst het al aangehaalde arrest van 8 september 2006 met zoveel woorden uit dat een civielrechtelijke lening die niet onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden door of aan een derde zou zijn verstrekt, niet alleen om die reden fiscaal als kapitaal moet worden aangemerkt.
Kortom: waar categorie 3 zich beperkt tot het hierboven aangehaalde, limitatieve rijtje van drie, is de vergelijking met een derde, de ‘at-arm’s-length-toets’, strikt voorbehouden aan categorie 4.
Categorie 4. De voorwaarden zijn onzakelijk: de ‘onzakelijke lening’
Is het motief zakelijk en kwalificeren de gelden civiel- en fiscaalrechtelijk als lening, dan komt als laatste de ‘at-arm’s-length-toets’ van de voorwaarden aan bod. Naar mijn mening gaat het arrest van 9 mei 2008 uitsluitend over deze categorie.
Zoals ik in mijn commentaar onder het arrest al aangaf introduceert de Hoge Raad op dit punt naar mijn mening geen nieuwe leerstukken.15 Ik wijs daartoe op onderdeel 4 van de conclusie van A-G Van Kalmthout in het al aangehaalde arrest van 12 december 2003. Uit de door de advocaat-generaal opgesomde jurisprudentie over afgewaardeerde leningen blijkt dat het ‘leerstuk van de onzakelijke lening’ al sinds jaar en dag hecht is verankerd in de rechtspraak.
Wel lijkt het erop dat geschillen over de afwaardering van gelieerde geldverstrekkingen in het recente verleden bij uitstek werden uitgevochten binnen het herkwalificatiekader van BNB 1988/217 (categorie 3). Slaagde de inspecteur niet in het bewijs dat de gelden fiscaal als kapitaal hadden te gelden, dan werd de afwaardering veelal aanvaard.16 Aldus bezien geeft het arrest van 9 mei 2008 het ‘vergeten’ leerstuk van de onzakelijke lening weer de plaats die het verdient.
Verder wees het aloude Zweedse grootmoederarrest (HR 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252) al uit dat bij een om aandeelhoudersredenen renteloos gebleven lening aan een dochter fiscaal een zakelijke (at-arm’s-length-‘) rente dient te worden geïmputeerd. Die niet-bedongen rente kwalificeert als storting van informeel kapitaal in de dochter.17
Het arrest van 9 mei 2008 leert dus opnieuw dat ook de overige leningsvoorwaarden (zekerheden, aflossingsschema) diezelfde ‘at-arm’s-length-toets’ wacht. Een correctie van de afwaardering op die grond draagt naar mijn mening fiscaal hetzelfde karakter als de rente-imputatie bij een renteloze lening. Ik kom daar nog op terug.
Een lening is naar mijn mening slechts ‘at-arm’s-lenght’ als reële zekerheden zijn verstrekt (op specifieke activa van de debiteur en/of in de vorm van een borgstelling door een andere, gelieerde partij). Ontbreken die zekerheden, dan zijn de voorwaarden in beginsel onzakelijk. In beginsel, want zoals het arrest van 9 mei 2008 uitwijst, passen daarbij de volgende twee nuanceringen.
‘Behoudens bijzondere omstandigheden’ en ‘in zoverre’
Waarop doelt de Hoge Raad met de in r.o. 3.4 opgenomen passages ‘behoudens bijzondere omstandigheden’ en ‘in zoverre’?
Bij ‘bijzondere omstandigheden’ gaat het naar mijn mening om gevallen waarin de crediteur tevens als afnemer, leverancier, enz. een andere, zakelijke relatie met de debiteur onderhoudt. Het laat zich immers heel wel denken ook een derde een lening zonder zekerheden zal willen verstrekken, wanneer hij – als bestaande afnemer of leverancier – een zakelijk belang heeft bij het voortbestaan van de debiteur.
Bij renteloze leningen maakt de Hoge Raad een vergelijkbaar voorbehoud: ook een zakelijk handelende crediteur kan zich geroepen voelen om (tijdelijk) af te zien van rentebetalingen om daarmee de debiteur in staat te stellen financieel ‘op krachten te komen’.18
Daarnaast vergt de toepassing van het ‘at-arm’s-length-beginsel’ een weging van alle zakelijke betrekkingen tussen de crediteur en debiteur in kwestie. Zie bijvoorbeeld HR 28 juni 2002, nr. 33.44619 waaruit blijkt dat bij de ‘at-arm’s-length-beoordeling’ van individuele verrekenprijzen rekening moet worden gehouden met eventuele compenserende transacties tussen de betrokken partijen. Hierin schuilt naar mijn mening de essentie van de door de Hoge Raad in het arrest van 9 mei 2008 gebezigde term ‘in zoverre’.
Wanneer bijvoorbeeld – tegelijk met de lening – met de debiteur een ander, voor de crediteur profijtelijk contract werd afgesloten (zoals een afnamecontract tegen lagere prijzen dan waarvoor de debiteur aan derden levert), dan kan het manco van de ontbrekende zekerheden in zoverre niet als onzakelijk worden aangemerkt.
Aangezien het hier de toepassing van het ‘at-arm’s-length-beginsel’ betreft, kan onder een zodanig compenserend voordeel naar mijn mening slechts worden begrepen een zakelijk voordeel, dat wil zeggen een voordeel dat de crediteur toekomt in elke andere hoedanigheid dan die van (middellijk) aandeelhouder, zuster of dochter van de debiteur.
Een onzakelijke lening omhoog of omlaag: (g)een relevant onderscheid?
Gelet op de voorgaande alinea heb ik moeite met het door Albert20 gemaakte onderscheid tussen een onzakelijke lening omhoog (aan de moeder)21 en omlaag (aan een dochter).
Albert lijkt te suggereren dat het arrest van 9 mei 2008 bij een lening omlaag anders zou kunnen uitpakken. ‘Voor hetgeen de geldverstrekker als crediteur tekort komt, wordt hij (mogelijk) als aandeelhouder gecompenseerd’, zo licht Albert zijn visie toe. Dat betekent dat bij een lening omlaag een complexe splitsing moet worden gemaakt tussen het handelen in de hoedanigheid van crediteur en van aandeelhouder, die zich bij een lening omhoog niet voordoet, aldus Albert.
Daarmee geeft hij naar mijn mening een te beperkte invulling aan het ‘at-arm’s-length-beginsel’. De toepassing van dit beginsel heeft ten doel om een gelieerde transactie te ontdoen van elke invloed van die gelieerdheid. Daartoe maakt het naar mijn mening geen verschil of de gelieerde transactie zich omhoog, opzij of omlaag beweegt. De ‘at-arm’s-length-vraag’ is slechts of de lening onder diezelfde voorwaarden door of aan een derde zou zijn verstrekt. Dat betekent naar mijn mening dat hier juist een compensatie die de crediteur in zijn hoedanigheid van aandeelhouder toekomt, buiten beschouwing moet blijven.
Bij overigens gelijke voorwaarden en omstandigheden lijkt mij het niet bedingen van zekerheden bij een lening omlaag dus even onzakelijk als bij een lening omhoog.
De afwaarderingscorrectie: onttrekking of uitdeling van winst c.q. informele kapitaalstorting?
Albert22 merkt een afwaarderingscorrectie van een onzakelijke lening aan als een onttrekking. Waar onttrekkingen naar mijn mening categorie 1 regarderen, wordt categorie 4 uitsluitend bestreken door het ‘at-arm’s-length-beginsel’. In r.o. 3.4 refereert de Hoge Raad immers aan een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden en de overeengekomen voorwaarden niet zou aanvaarden en dat dús door de dochter is aanvaard met de bedoeling om het belang van de aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen.
Anders dan Albert betoogt impliceert de manifestatie van dat debiteurenrisico bij een lening omhoog naar mijn mening dan ook een uitdeling van winst op de voet van art. 10, lid 1, Wet VPB 1969.23 Bijgevolg heeft de afwaarderingscorrectie bij een lening omlaag te gelden als een informele kapitaalstorting (net zoals de rente-imputatie bij de renteloze lening omlaag in HR BNB 1978/252).
Bij een lening omlaag krijgt deze discussie betekenis als de debiteur wordt geliquideerd. Een informele kapitaalstorting verhoogt het opgeofferde bedrag in de debiteur en daarmee het liquidatieverlies. Gegeven het uitgangspunt dat de gelden in een heuse onderneming van de debiteur zijn aangewend, lijkt mij dat juist. Bij een onttrekking daarentegen wordt het opgeofferde bedrag strikt genomen niet geraakt.24
Voor het arrest van 9 mei 2008 was deze kwestie zonder betekenis, het betrof daar immers een lening omhoog.25 Nadere jurisprudentie over een lening omlaag zal nog moeten uitwijzen hoe de Hoge Raad tegen dit specifieke element van de onzakelijke lening aankijkt.
Mij lijkt overigens dat de ‘renpaarden- en Cessnadoctrine’26 in dit kader betekenis mist. In deze jurisprudentie gaat het om de bij een aandeelhouder/particulier vereiste afbakening tussen uitgaven in de privésfeer en in de zakelijke sfeer. De vraag dus ‘in hoeverre uitgaven zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van een aandeelhouder/particulier‘. Dat is (nog los van de bijzondere betekenis van art. 2, lid 5, Wet VPB 1969) een andere kwestie dan een ‘at-arm’s-lenght-beoordeling’ van het handelen tussen gelieerde lichamen.27
De toestand op het moment waarop de lening werd verstrekt
Uit het arrest van 9 mei 2008 maak ik verder op dat de toestand van de debiteur op het moment waarop de lening werd verstrekt, van betrekkelijk ondergeschikt belang is. Sterker nog, voor een onzakelijke lening geldt min of meer als uitgangspunt dat de debiteur op dat moment in staat moet worden geacht de lening terug te betalen. Is dat niet het geval, dan kwalificeren de gelden (in zoverre) strikt genomen als een bodemlozeputlening (categorie 3) en komt het leerstuk van de onzakelijke lening niet meer in beeld.
In onderdeel 4.16 van de al aangehaalde conclusie typeert A-G Van Kalmthout de door hem onderzochte jurisprudentie als volgt:
‘Naar het mij voorkomt is de essentie van vorengenoemde rechtspraak deze: bij de bepaling van de belastbare winst van een aandelenvennootschap moeten buiten beschouwing blijven verliezen die deze vennootschap heeft geleden doordat op grond van aandeelhoudersrelaties financiële risico's bij haar zijn komen te liggen met de bedoeling het (eventueel) daaruit voortvloeiende nadeel ten laste van haar vermogen te brengen.’
Het leerstuk van de onzakelijke lening draait dus om de aanvaarding van een risico door bij de verstrekking van die lening geen zekerheden te bedingen. Fiscale gevolgen doen zich op dat moment echter niet voor.
Mogelijk blijven deze gevolgen zelfs geheel uit. Gaat het de debiteur immers voor de wind en wordt de lening gewoon afgelost, dan is er niets aan de hand. Gaat het echter mis (en heeft de crediteur niet alsnog tijdig ingegrepen), dan wordt het eerder aanvaarde risico acuut en heeft de afwaardering – met inachtneming van het door de Hoge Raad gemaakte dubbele voorbehoud – als onzakelijk te gelden.
De door A-G Van Kalmthout in onderdeel 4.19 van zijn conclusie als ‘alleszins aanvaardbaar en bovendien zeer praktisch’ aangemerkte jurisprudentie lijkt mij zelfs in zekere zin onontkoombaar: zolang een afwaardering niet aan de orde is, is van een verarming geen sprake en valt er bij de crediteur eenvoudigweg niets te corrigeren.
De (niet-)inwisselbaarheid van rente en zekerheden
Anders dan Engelen en Van Scharrenburg28 en Molenaar en De Boer29 suggereren valt een lening zonder reële zekerheden naar mijn mening niet ‘at-arm’s-length’ te maken door (fiscaal) de rente te verhogen. 30
Rente en zekerheden vormen in essentie los van elkaar staande elementen. Hoewel rente tevens een risico-element in zich draagt, kan een hogere rente naar mijn mening niet de aan zekerheden verbonden functie ‘overnemen’.31 Zekerheden dienen als garantie voor de terugbetaling van de hoofdsom, rente vervult in dat licht slechts een ondergeschikte functie.
Als een debiteur geen adequate zekerheden kan bieden, neemt het risico van de crediteur onevenredig toe wanneer hij ter compensatie daarvan een extra hoge rente bedingt. Als de debiteur in financiële problemen geraakt kan hij immers ook de rente niet meer betalen. Ook dan heeft de crediteur dus het nakijken en wreekt zich impliciet het gebrek aan zekerheden.32 Een zakelijk handelende crediteur zal bij gebrek aan zekerheden normaal gesproken dan ook afzien van het verstrekken van gelden, ongeacht tot welke profijtelijke rentevergoeding de debiteur zich bereid verklaart.
Een om onzakelijke redenen aanvaard debiteurenrisico kan naar mijn mening dus niet worden ‘gladgestreken’ door fiscaal een hogere rente in aanmerking te nemen.33 In het arrest van 9 mei 2008 ontbreekt ook elke suggestie in die richting,34 evenals in (lagere) jurisprudentie35 op dit punt.
De fiscale gevolgen voor de debiteur
Wat is het fiscale gevolg voor de debiteur van een bij de crediteur niet in aftrek toegelaten afwaardering van een onzakelijke lening?
Engelen en Van Scharrenburg36 menen dat de debiteur voor het bedrag van de afwaardering een voordeel in de kapitaalsfeer geniet. Albert37 daarentegen betoogt dat de afwaardering bij de crediteur de (civiel- en fiscaalrechtelijke) terugbetalingsverplichting niet aantast zodat de debiteur geen voordeel geniet.
Hoewel Albert moet worden nagegeven dat de afwaardering van een onzakelijke lening nog niet betekent dat die ook formeel is prijsgegeven, spreekt de visie van Engelen en Van Scharrenburg mij meer aan. Zoals al opgemerkt ben ik van mening dat de correctie in het arrest van 9 mei 2008 (een lening ‘omhoog’) een uitdeling van winst impliceert en bij een onzakelijke lening ‘omlaag’ een informele kapitaalstorting.
Dat de debiteur in gevallen als deze een (onzakelijk) voordeel geniet lijkt mij evident. In zakelijke verhoudingen loopt de debiteur het risico dat, als het slecht gaat, de crediteur op enig moment zal overgaan tot uitwinning van de zekerheden met alle, mogelijk fatale gevolgen van dien. Waar zekerheden niet zijn bedongen doet die dreiging zich echter niet voor. De debiteur wordt hier juist min of meer de vrije hand gelaten. Hij kan zijn activiteiten, voor zover dat althans nog zin heeft, ‘ongestoord’ voortzetten. Het gebrek aan zekerheden plaatst de debiteur38 van een onzakelijke lening dus in een apert gunstiger positie dan in zakelijke verhoudingen het geval is.
Hoewel dat van geval tot geval kan verschillen leert bovendien de praktijk dat de crediteur zich na de afwaardering van een onzakelijke lening veelal de moeite bespaart om de vordering alsnog te innen. Bij gebrek aan zekerheden heeft dat ook weinig zin. Hoewel dat bij een zakelijke lening doorgaans niet mogelijk is, valt daarom bij een eenmaal afgewaardeerde onzakelijke lening te stellen dat deze impliciet als prijsgegeven moet worden beschouwd.
De afgewaardeerde lening wordt later toch afgelost
In het – uitzonderlijke – geval waarin een afgewaardeerde onzakelijke lening later toch nog wordt afgelost, leidt dat bij de crediteur in mijn perceptie niet tot winst, maar tot een negatieve uitdeling (lening omhoog) c.q. een terugbetaling van kapitaal (lening omlaag).
Gevolgen voor de praktijk: zorgvuldigheid blijft geboden
Het arrest van 9 mei 2008 zal in de praktijk vermoedelijk leiden tot een verhoogde aandacht voor de voorwaarden en vormgeving van gelieerde geldverstrekkingen.
Zoals al opgemerkt introduceert het arrest naar mijn mening geen nieuwe leerstukken. Omdat het velen toch lijkt te hebben verrast, acht ik een zorgvuldige toepassing alleszins geboden. Ik zou er voor willen pleiten om belastingplichtige in bestaande gevallen de gelegenheid te bieden om, waar mogelijk, alsnog – schriftelijk – reële zekerheden overeen te komen.
En al oogt het door de inspecteur te leveren bewijs voor een onzakelijke lening aanmerkelijk lichter dan voor een onzakelijk motief, toch doet hij er naar mijn mening goed aan om die bewijslast niet te licht op te vatten en het arrest met beleid en weloverwogen toe te passen. De toepassing van het ‘at-arm’s-lenght-beginsel’ vergt ten slotte bovenal maatwerk en zorgvuldigheid. Een gebrek aan zekerheden vormt een alleszins (serieus) begin van bewijs, maar een gedegen onderzoek van alle relevante feiten en omstandigheden lijkt mij in alle gevallen geboden.
Tegelijkertijd mag wellicht ook van belastingplichtige een grotere prudentie worden verwacht bij het nemen van een afwaarderingsverlies waar reële zekerheden niet zijn of alsnog kunnen worden geboden.
Conclusies
Kort samengevat interpreteer ik het arrest van 9 mei 2008 als volgt.
1. In het arrest heeft de Hoge Raad (slechts) de zakelijkheid getoetst van de voorwaarden van een civiel- en fiscaalrechtelijke lening aan de aandeelhouder. Zoals te doen gebruikelijk heeft hij die voorwaarden getoetst aan het ‘at-arm’s-length-beginsel’ (categorie 4).
2. De naar mijn mening legitieme voorvraag naar de (on)zakelijkheid van het motief (categorie 1) is in het arrest, bij gebrek aan belang, expliciet blijven rusten. Is het motief onzakelijk, dan raakt de verstrekking van de gelden, een eventuele latere afwaardering en rente incluis, de winst niet.
3. Voor de ‘at-arm’s-length-beoordeling’ van de voorwaarden maakt het naar mijn mening geen verschil of het een onzakelijke lening omhoog, opzij of naar beneden betreft.
4. De toepassing van het ‘at-arm’s-length-beginsel’ betekent dat een niet in aftrek toegelaten afwaardering van een onzakelijke lening als een uitdeling van winst (lening omhoog) dan wel als een informele kapitaalstorting (lening omlaag) kwalificeert. Dat laatste leidt tot een verhoging van het opgeofferde bedrag in de debiteur.
5. Eén enkele lening zonder reële zekerheden kan naar mijn mening niet ‘at-arm’s-length' worden gemaakt door fiscaal een hogere rente in aanmerking te nemen.
6. Ik zou willen pleiten voor een over en weer zorgvuldige toepassing van het arrest in de praktijk.