NTFR 2009/1154 - Running round in circles?

Laat ik voorop stellen dat ik vanuit een oogpunt van rechtseenheid en rechtsontwikkeling in de Europese btw zeer positief sta tegenover een gepast gebruik van de in art. 234 EG neergelegde verplichting of geboden mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen door nationale rechterlijke instanties. Ik spreek hier van gepast gebruik, omdat ik meen dat (lagere) rechterlijke instanties van de lidstaten op dit terrein veelal te snel overgaan tot het stellen van dergelijke vragen. Daarbij komt dat de vragen in veel gevallen dermate omvangrijk en gedetailleerd zijn, dat ik me wel eens afvraag of dit ‘prejudiciële instituut’ daarvoor is bedoeld. Natuurlijk, blijkens de bijna belegen verklaring voor recht dat een rechterlijke instantie, waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, gehouden is een vraag van gemeenschapsrecht die voor haar rijst te verwijzen, tenzij zij heeft vastgesteld dat de opgeworpen vraag niet relevant is of dat de betrokken gemeenschapsbepaling reeds door het Hof van Justitie EG (HvJ EG) is uitgelegd of dat juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident is dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan, is de receptuur verschaft, maar toch … Ook bestaat alle begrip dat bij het bevragen rekening moet worden gehouden met de eigen kenmerken van het gemeenschapsrecht, de bijzondere moeilijkheden bij de uitlegging ervan en het gevaar van uiteenlopende rechtspraak. De prejudiciële procedure is een perfect passend patroon voor samenwerking tussen het HvJ EG en de nationale rechterlijke instanties, dat het HvJ EG in staat stelt de nationale rechter de elementen voor uitlegging van het gemeenschapsrecht te verschaffen, die nodig zijn voor een uitspraak in het bij hem aanhangig geschil. Bij deze samenwerking is het natuurlijk de nationale rechter, die als enige rechtstreeks kennis heeft van de feiten van de zaak. Hij is het best in staat de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen. Het HvJ EG doet dan ook uitspraak, zonder dat het in beginsel behoeft te onderzoeken, wat de nationale rechter ertoe heeft gebracht de vragen te stellen, en welke toepassing hij denkt te geven aan de communautaire bepaling die hij verzoekt uit te leggen. In dit licht bezien spreekt het vanzelf dat geen uitspraak kan worden gedaan op een prejudiciële vraag wanneer duidelijk blijkt, dat de door een nationale rechterlijke instantie gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van de procedure voor de nationale rechter, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is en het HvJ EG niet beschikt over de gegevens, feitelijk of rechtens, die het nodig heeft om een nuttig antwoord op de gestelde vragen te kunnen geven. De duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het HvJ EG houdt in dat de waardering van de feiten tot de bevoegdheid van de nationale rechter behoort. Het is dus uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het HvJ EG voorlegt.

Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van gemeenschapsrecht, is het HvJ EG derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden. Bij wijze van uitzondering kan het HvJ EG ter toetsing van de eigen bevoegdheid een onderzoek instellen naar de omstandigheden waaronder het door de nationale rechter bij een geschil is betrokken. Het HvJ EG moet, gelet op deze bevoegdheidsverdeling, acht slaan op de in de verwijzingsbeschikking omschreven feitelijke en juridische context waarin de prejudiciële vraag moet worden geplaatst. De uitlegging van nationale bepalingen is een zaak van de nationale rechter. Het kan zijn dat het HvJ EG de vraag zoals geformuleerd door de verwijzende rechter niet kan beantwoorden. Niets staat eraan in de weg dat dan toch een nuttig antwoord wordt verstrekt in de zin dat het HvJ EG deze rechter alle gegevens over de uitlegging van het gemeenschapsrecht verschaft die hem in staat stellen te beoordelen of in een bepaald geval sprake is van verenigbaarheid met de gemeenschapsregeling.

Bij HR 2 november 2007, nr. 42.415, NTFR 2007/2009, is – voor zover thans van belang – de volgende prejudiciële vraag gesteld: ‘Dienen de artikelen 6, lid 2, en 17, leden 1, 2 en 6, van de Zesde richtlijn zo te worden uitgelegd dat het een belastingplichtige is toegestaan niet alleen investeringsgoederen, maar alle goederen en diensten die worden gebruikt voor zowel bedrijfsdoeleinden als voor andere dan bedrijfsdoeleinden, volledig voor zijn onderneming te bestemmen en ter zake van de aanschaf van die goederen en diensten in rekening gebrachte btw onmiddellijk en volledig af te trekken?’

Naar mijn gevoelen is deze vraag – mede bezien in het licht van eerdere aan het HvJ EG voorgelegde vragen – volstrekt duidelijk en zeker relevant voor de uitleg en toepassing van enkele belangrijke Europeesrechtelijke btw-bepalingen. Aan alle voorwaarden voor het stellen van prejudiciële vragen op dit terrein is voldaan. Dit gevoelen is volstrekt verkeerd. Dat blijkt al uit de conclusie van A-G Mengozzi van 22 december 2008, zaak C-515/07, NTFR 2009/270, waar hij opmerkt en motiveert dat uit het verwijzingsarrest duidelijk volgt dat de vragen op de juridische premisse berusten dat een belastingplichtige die een investeringsgoed verwerft zich op de bepalingen van art. 6, lid 2, eerste alinea, Zesde Richtlijn mag beroepen, wanneer een dergelijk goed voor niet-economische activiteiten van die belastingplichtige wordt gebruikt. Zij berusten ook op de gedachte dat onder het begrip ‘andere dan bedrijfsdoeleinden’, in de zin van datzelfde artikel, de door de belastingplichtige uitgeoefende niet-economische activiteiten vallen. Vervolgens concludeert hij dat bedoelde premisse voor de uitlegging van de Zesde Richtlijn onjuist is en dat de gestelde vragen niet hoeven te worden beantwoord daar zij niet relevant zijn voor de beslechting van het geschil in het hoofdgeding. Ik moet zeggen dat de redenering in de conclusie mij verschillende keren draaierig maakt. Dat betreft met name de uitleg van ‘voor andere dan bedrijfsdoeleinden’. Het bestaan van deze bepaling zorgt naar mijn overtuiging juist – bij etikettering als ondernemingsgoed door de belastingplichtige, waarmee is vast komen te staan dat het goed een tot het bedrijf behorend goed is geworden – dat gebruik van een dergelijk goed voor andere dan bedrijfsdoeleinden (andere dan economische activiteiten) onder voorwaarden aan heffing wordt onderworpen en daardoor een ‘belaste handeling’ in de zin van de aftrekbepalingen wordt. Punt is nu dat ik denk, dat eerst de vraag moet worden beantwoord of (ook) anderen dan particulieren goederen kunnen etiketteren als ondernemingsvermogen. Dat valt ook af te leiden uit de tekst van de bepaling met de zinsnede ‘een tot het bedrijf behorend goed’. Wanneer dat kan – en waarom zou dat ‘recht’ zijn voorbehouden aan particulieren – komt de vraag aan de orde of recht op (geheel of gedeeltelijke) aftrek is ontstaan. In de voorliggende casus is dat het geval. Voor het ontstaan van recht op aftrek is immers enkel nodig dat een persoon als belastingplichtige handelt. Zou dit niet voldoende zijn dan zou ik een beroep willen doen op het tovermiddel ‘neutraliteit’. Ik zie niet in op basis waarvan ongelijke behandeling van deze (gelijke) gevallen is gerechtvaardigd.

Het HvJ EG 12 februari 2009 (VNLTO), zaak C-515/07, NTFR 2009/475, volgt in de verklaring voor recht in deze zaak de advocaat-generaal op de voet. Voorts lijkt het dat het HvJ EG sterk leunt op de inbreng van de interveniërende lidstaten (met name van Nederland) en daarmee het eigenlijke probleem van de Hoge Raad – is etikettering hier toegestaan? – uit de weg gaat. Het HvJ EG slaat vervolgens de weg in van de vraag of de belanghebbende aftrek heeft van de btw die in rekening is gebracht ter zake van de verkrijging van goederen en diensten, zowel voor belaste activiteiten als voor andere handelingen, die niet aan vorengenoemde activiteiten dienstbaar zijn en meldt dan dat de verwijzende rechterlijke instantie met de vraag zit of deze laatste handelingen kunnen worden beschouwd als verricht ‘voor andere doeleinden’ dan voor de door belanghebbende verrichte economische activiteiten. Hoewel het HvJ EG nog melding maakt – maar ja de ingeslagen weg wordt niet meer verlaten – van de onderbouwing van het eigenlijke probleem van de Hoge Raad, wordt een recent arrest van het HvJ EG ten tonele gevoerd dat – het moet worden gezegd – een andere situatie met een andere vraag betreft. Overwogen wordt dat het HvJ EG onder meer was verzocht om een uitspraak over de vraag hoe het recht op aftrek van voorbelasting moet worden bepaald in het geval van een belastingplichtige die zowel economische als niet-economische activiteiten verricht. Dat was inderdaad gevraagd, maar in een geval waarin etikettering niet aan de orde was. De vraag van de Hoge Raad in de voorliggende zaak was een vraag naar etikettering. De Hoge Raad weet heus wel dat btw niet (volledig) aftrekbaar is wanneer de goederen en diensten door de belastingplichtige (gedeeltelijk of) geheel voor niet-economische doeleinden worden bestemd en gebruikt. Het HvJ EG beantwoordt derhalve niet de vraag van de Hoge Raad, maar een vraag van het HvJ EG.

Geen cirkelredenering¹, maar wel om de hete brij heen gedraaid! Running round in circles!