NTFR 2009/2599 - Sinterklaasbrief: fiscale-eenheidsvoordelen zonder fiscale eenheid!

Het arrest van 2 oktober 2009 betrof een Nederlandse BV met een volle dochtermaatschappij in Duitsland (een GmbH). Deze vennootschappen hadden voor het jaar 2003 geen fiscale-eenheidsbeschikking aangevraagd. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting bracht de BV het door de GmbH in 2003 geleden (lopende) verlies desalniettemin in aftrek, hetgeen door de inspecteur en Rechtbank Haarlem werd geweigerd. Hierop stelde de BV sprongcassatie in. In zijn arrest stelt de Hoge Raad voorop dat het geschil niet gaat over de vraag of de BV een fiscale eenheid moet kunnen vormen met de GmbH; er is immers geen fiscale-eenheidsbeschikking aangevraagd. Het geschil betreft uitsluitend de minder omvattende vraag of de weigering van de in de aangifte toegepaste verliesaftrek verenigbaar is met het gemeenschapsrecht. Vervolgens gebeurt er iets opmerkelijks: de Hoge Raad volstaat niet met de observatie dat in binnenlandse situaties zonder fiscale eenheid óók geen verliesverrekening mogelijk is, maar toetst of de weigering van verliesaftrek in casu gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van algemeen belang. Eerst oordeelt de Hoge Raad dat de BV ten onrechte ervan uitgaat dat cumulatief moet worden voldaan aan de drie in HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer), NTFR 2005/1718, genoemde rechtvaardigingsgronden, wil uitsluiting van verliesaftrek in een geval als het onderhavige verenigbaar zijn met het EG-Verdrag.⁶ Dan verwerpt de Hoge Raad de stelling van de BV dat de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en dubbele verliesverrekening te voorkomen, niet als rechtvaardigingsgrond kan worden ingeroepen op de grond dat een minder vergaande maatregel bestaat om hetzelfde doel te bereiken (te weten een systeem van belastingvrijstelling met inhaalregeling). Immers, dit uitgangspunt strookt niet met hetgeen het HvJ EG heeft geoordeeld in zijn arrest van 15 mei 2008, zaak C-414/06 (Lidl Belgium), NTFR 2008/1030, punten 45-52, aldus de Hoge Raad. Dit wordt niet anders vanwege het feit dat Nederland daadwerkelijk met betrekking tot verliezen van een buitenlandse vaste inrichting van een in Nederland gevestigde vennootschap een dergelijk systeem hanteert. Uit HvJ EG 6 december 2007, zaak C-298/05 (Columbus Container Services), NTFR 2007/2295, punten 52 en 53, leidt de Hoge Raad namelijk af dat de wijze waarop Nederland op het punt van het verrekenen van buitenlandse verliezen vennootschappen met een vaste inrichting behandelt, Nederland niet beperkt in de vrijheid vennootschappen verrekening van geleden verliezen te ontzeggen als zij buitenlandse activiteiten in een dochtervennootschap uitoefenen.⁷ Het beroep kan op deze gronden niet tot cassatie leiden.

Wat leert dit arrest ons? Mijns inziens is de conclusie inderdaad onontkoombaar dat de Hoge Raad in elk geval afzonderlijk toetst of de gevolgen van de onmogelijkheid een fiscale eenheid te vormen gerechtvaardigd en proportioneel zijn. En zo gek is dat eigenlijk niet, want HvJ EG 27 november 2008, zaak C-418/07 (Papillon), NTFR 2008/2404, volgde een soortgelijke benadering. Die zaak betrof een Franse moedermaatschappij die via een Nederlandse tussenholding een Franse kleindochtermaatschappij hield. Fiscale consolidatie tussen de Franse vennootschappen was niet mogelijk, omdat i) alle drie de vennootschappen in de fiscale integratie moesten worden betrokken en ii) de Nederlandse tussenholding wegens haar niet-Franse vestigingsplaats niet kon worden geconsolideerd. Het HvJ EG volstond niet met de vaststelling dat in zuiver binnenlandse situaties een fiscale eenheid tussen grootmoeder en kleindochter evenmin mogelijk is, maar onderzocht of de gevolgen van de onmogelijkheid een fiscale eenheid te vormen – in casu de consolidatie van de Franse vennootschappen – gerechtvaardigd zijn. Naar mijn mening heeft de Hoge Raad in het twee-oktober-arrest een soortgelijke benadering gevolgd. Ik meen dan ook dat de Hoge Raad een ‘definitief’ dochterverlies – een verlies dat in Duitsland op geen enkele wijze meer kan worden benut – op grond van zaak C-446/03 (Marks & Spencer) wél in aftrek zou hebben toegestaan. In zo’n geval zou de uitsluiting van verliesaftrek immers disproportioneel zijn.

Zoals blijkt uit de Sinterklaasbrief, heeft deze interpretatie van het twee-oktober-arrest verstrekkende gevolgen voor het ontwerpen van aanpassingen in de vennootschapsbelasting. Maar ook voor de huidige Wet VPB 1969 is het arrest van groot belang. Ik heb de definitieve EU-dochterverliezen reeds genoemd.⁸ En wat te denken van verliesverrekening tussen in Nederland gevestigde groepsvennootschappen als een fiscale eenheid niet mogelijk is vanwege niet-Nederlandse 95%-tussenschakels? Als deze tussenschakels in de EU of de EER zijn gevestigd, denk ik dat sprake is van een prima facie beperking van de vrijheid van vestiging, óók als geen fiscale-eenheidsbeschikking is aangevraagd. Een fiscale eenheid is op grond van art. 15, lid 2, Wet VPB 1969 immers niet mogelijk, zodat de gevolgen hiervan gerechtvaardigd en proportioneel moeten zijn. In het licht van de zaak Papillon lijken er goede argumenten te zijn voor de stelling dat verliesverrekening tussen de Nederlandse groepsvennootschappen inderdaad mogelijk moet zijn.⁹ En wat denkt u van maatregelen die de aftrek van rente beperken, zoals art. 10d Wet VPB 1969? Als volgens de Sinterklaasbrief een earningsstrippingmaatregel EU-rechtelijk riskant is, is het huidige artikel 10d dat ook. Deze bepaling kan in binnenlandse verhoudingen immers worden omzeild door een fiscale eenheid aan te gaan. Hetzelfde geldt voor art. 10a Wet VPB 1969 (definitie van rechtshandelingen). Ook de toepassing van art. 8b Wet VPB 1969 bij verplaatsing van vermogensbestanddelen binnen een groep ligt onder vuur, omdat zij in binnenlandse verhoudingen bij een fiscale eenheid niet tot heffing leidt.¹⁰ En zo zijn er nog meer bepalingen, zoals bijvoorbeeld art. 20, lid 4-6, Wet VPB 1969 (regeling inzake houdsterverliezen). In binnenlandse verhoudingen kan deze beperking van verliesverrekening eenvoudig ongedaan worden gemaakt door een fiscale eenheid aan te gaan met een actieve dochtermaatschappij met – bijvoorbeeld – meer dan 25 werknemers die geen houdster- of financieringsactiviteiten verrichten. Nu dit met een EU-dochtermaatschappij niet mogelijk is, zou een beperking van de vrijheid van vestiging ontstaan die rechtvaardiging behoeft en proportioneel moet zijn.¹¹

Om de bovengenoemde problemen het hoofd te bieden, heeft de staatssecretaris de Studiecommissie Belastingstelsel gevraagd om alternatieven te onderzoeken. Fundamentele aanpassingsvoorstellen zijn daarbij geen taboe, zo blijkt uit de Sinterklaasbrief. Enkele uitersten die worden genoemd zijn de vervanging van het huidige consolidatieregime door een systeem van verliesoverheveling en de invoering van een grensoverschrijdende fiscale eenheid (door de in de Sinterklaasbrief aangekondigde objectvrijstelling voor vaste-inrichtingswinst zou de budgettaire derving beperkt kunnen blijven).¹² Welke alternatieven de Studiecommissie ook zal voorstellen, het is duidelijk dat zij allemaal diep zullen ingrijpen in het huidige stelsel. Petje af als de Studiecommissie daar binnen drie maanden uitkomt.

Het EU-recht verkleint de fiscale beleidsvrijheid van Nederland steeds verder. De impact van de vrijverkeersbepalingen op de beleidsruimte van de wetgever komt in de Sinterklaasbrief prominent naar voren: de staatssecretaris voelt zich niet vrij om over te gaan tot de invoering van een beperking voor de aftrek van deelnemingsrente en een earningsstrippingmaatregel. Maar vergeet ook niet de invloed die uitgaat van het staatssteunverbod van art. 107 WEU (art. 87 EG). Uit de op 28 oktober 2009 gegeven staatssteunbeschikkingen inzake het Spaanse goodwillregime en het Hongaarse groepsrenteregime blijkt dat de Europese Commissie streng toeziet op de naleving van de staatssteunregels in de directe belastingen.¹³ Tijdens de door de Universiteit Leiden op 19 en 20 november 2009 georganiseerde conferentie ‘State aid and direct taxation: in need of a conceptual framework’, bleek dat de Europese Commissie zal doorgaan met het stellen van grenzen aan de fiscale beleidsvrijheid van lidstaten. De vraag rijst wanneer de beleidsruimte van lidstaten met een sterk ontwikkelde EU-rechtspraktijk zozeer zal zijn afgenomen dat coördinatie of zelfs nauwere samenwerking¹⁴ onvermijdelijk is geworden. Dat moment zou wel eens dichterbij kunnen zijn dan menigeen nu voor mogelijk houdt.