NTFR 2011/2356 - Het leerstuk van het belastinglek
NTFR 2011/2356 - Het leerstuk van het belastinglek
In respectievelijk NTFR 2011/15931 en WFR 2011/69172 bestrijden Marres en Bellingwout met nagenoeg gelijkluidende argumenten de stelling dat de aftrek van buitenlandse deelnemingskosten die de wetgever heeft mogelijk gemaakt naar aanleiding van het Bosal-arrest van het HvJ EU3, moet worden aangemerkt als een ‘gat’. Reparatie vinden zij niet nodig; hoogstens dient deze te worden beperkt tot aperte gevallen van misbruik. Beide auteurs beroepen zich onder andere op de wetsgeschiedenis van de behandeling van het Belastingplan 2004 in 2003, waaruit blijkt dat de invoering van de generieke aftrek van deelnemingsrente een weloverwogen reactie is geweest van de wetgever op het Bosal-arrest. Ook de redactie V-N liet zich onlangs in soortgelijke bewoordingen uit.4 Ofschoon de wetgever in 2003 na het Bosal-arrest er ook voor had kunnen kiezen om de ongelijke behandeling van binnen- en buitenlandse deelnemingen te herstellen door de aftrek van deelnemingskosten integraal uit te sluiten, heeft hij er destijds bewust voor gekozen om in plaats daarvan de aftrek ook mogelijk te maken ter zake van de kosten voor buitenlandse deelnemingen. De invoering van de thincapitalisationregeling van art. 10d Wet VPB 1969 en de beperkingen met betrekking tot de verliesverrekeningen voor holdingvennootschappen in art. 20, lid 4, Wet VPB 1969 werden destijds als afdoende maatregelen gezien tegen mogelijk oneigenlijk gebruik van het Bosal-arrest. Bellingwout roept aan het einde van zijn bijdrage de Tweede Kamer op een motie aan te nemen, waarin de regering wordt verzocht fiscaal-wetenschappelijk onderzoek te entameren naar de betekenis van het woord ‘gat’. In deze Opinie geef ik alvast een voorzet voor dat onderzoek, waarbij ik de voorkeur geef aan het woord ‘belastinglek’, in plaats van het meer plastische ‘belastinggat’. Aan de hand van een drietal algemeen erkende belastinglekken in de twintigste eeuw zal ik proberen een eerste inventarisatie te maken van de factoren die bepalen of er sprake is van een belastinglek. Daarbij is mijn veronderstelling dat in het geval eenmaal is vastgesteld dat er zich een belastinglek voordoet, de wetgever dit lek uiteindelijk via reparatiewetgeving zal herstellen. Achtereenvolgens komen kort een drietal fiscale stelsels aan bod, die in de vorige eeuw aanleiding hebben gegeven tot notoire belastinglekken: het bronnenfictiestelsel van de Wet IB 1914, het objectieve stelsel bij de belastingheffing van inkomsten uit vermogen in de Wet IB 1964 en het aanvankelijke (zeer) ruime stelsel van de deelnemingsvrijstelling in de Wet VPB 1969. Aan het eind van deze algemene verkenning, zal ik trachten enkele parallellen te trekken met de Bosal-problematiek.
Bronnenfictiestelsel van de Wet IB 1914
Het meest opvallende kenmerk van het vooroorlogse Nederlandse belastingstelsel was het naar Pruisisch voorbeeld in de Wet IB 1914 opgenomen bronnenfictiestelsel. Dit stelsel ging uit van een dubbele fictie. In de eerste plaats werd voor de heffing van de inkomstenbelasting over een belastingjaar, dat liep van 1 mei tot 30 april, uitgegaan van de fictie dat de belaste inkomensbronnen, zoals een onderneming of een dienstbetrekking, waarover een belastingplichtige op 1 mei van een jaar beschikte, zijn enige bronnen van inkomen waren gedurende dat belastingjaar. Verder werd verondersteld dat de inkomsten die in dat belastingjaar uit die bronnen zouden voortvloeien, gelijk waren aan de inkomsten welke die bronnen het aan het belastingjaar voorafgaande jaar hadden opgeleverd.5 Indien een bron niet het gehele afgelopen kalender- of boekjaar had bestaan, dan werd de vermoedelijke opbrengst over het komende belastingjaar, te schatten naar de gegevens per 1 mei, in aanmerking genomen. De reden waarom men in 1914 voor dit merkwaardige stelsel had gekozen, was dat de fiscus de belastingheffing zoveel mogelijk parallel wilde laten lopen met het inkomen dat in een belastingjaar zou worden genoten. Bij toepassing van het zogenoemde reële stelsel, waarin wordt uitgegaan van het daadwerkelijk in een jaar genoten inkomen, zou men pas na afloop van het belastingjaar het inkomen kunnen vaststellen; de financiële positie van de belastingplichtige kon dan echter bij de ontvangst van het aanslagbiljet een geheel andere zijn dan in het jaar waarin het inkomen was genoten. Technisch was de Belastingdienst in die tijd nog niet in staat om te werken met voorheffingen en voorlopige aanslagen. Het bronnenfictiestelsel was voor belastingplichtigen door zijn ingewikkeldheid nauwelijks te volgen, terwijl het bovendien allerlei ontwijkingsmogelijkheden bood. Veel van deze ontgaansmogelijkheden deden zich voor in combinatie met de Dividend- en Tantièmebelasting 1917, de toenmalige vennootschapsbelasting, die uitsluitend de uitgedeelde winsten en tantièmes bij vennootschappen belastte.
Belastingplichtigen werden in de verleiding gebracht om er voor te zorgen dat zij bij de aanvang van een belastingjaar zo weinig mogelijk bronnen hadden. Indien bepaalde bronnen van inkomen op 1 mei niet meer dan wel nog niet bestonden, kon immers een aanzienlijke belastingbesparing worden bereikt. Van deze mogelijkheid hebben vooral ondernemers en particuliere vermogensbezitters gebruik, beter gezegd: misbruik, gemaakt. Belastingheffing over stille reserves kon bijvoorbeeld eenvoudig worden ontgaan door een persoonlijke onderneming om te zetten in een nv. Door de omzetting te laten plaatsvinden vóór 1 mei van het jaar, konden de in de onderneming opgebouwde stille reserves vrij van inkomstenbelasting in de nv worden ondergebracht. Op 1 mei bestond de persoonlijke onderneming immers niet meer. Dividend- en tantièmebelasting kon vervolgens door de opgerichte vennootschap zoveel mogelijk worden uitgesteld door gerealiseerde winsten niet uit te keren maar in de winstreserves op te nemen. Door de eventuele liquidatie van de nv eveneens vóór 1 mei van een jaar te laten plaatsvinden, kon ook inkomstenbelasting over de liquidatie-uitkeringen worden voorkomen. De bron (het aandelenpakket in de nv) bestond dan namelijk op 1 mei niet meer. Soortgelijke ontgaansconstructies konden ook door vermogende particulieren worden toegepast door vóór 1 mei van een jaar hun vermogen in te brengen in een nv. Daarmee konden ze de inkomstenbelastingheffing over de in het afgelopen jaar genoten inkomsten uit vermogen ontlopen; bovendien kon de heffing van dividend- en tantièmebelasting worden uitgesteld door (beleggings)winsten zoveel mogelijk te reserveren. De in 1925 ingevoerde antimisbruikwet ‘tot bevordering van de richtige heffing der directe belastingen’ (thans opgenomen in art. 31 tot en met 36 AWR), bood in de praktijk geen soelaas tegen dergelijke constructies.6 De Belastingdienst noch de fiscale rechter kon of wilde een halt toeroepen aan deze praktijken. Pogingen om het reële stelsel in de inkomstenbelasting te introduceren, strandden op politieke onwil. Ook ontbrak er lange tijd politiek draagvlak voor vervanging van de uitdelingsbelasting door een echte winstbelasting. Het voornaamste argument daarvoor was dat de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 goed was voor de concurrentiepositie van het Nederlandse bedrijfsleven en voor het aantrekken van buitenlands kapitaal. Deze belasting stimuleerde bovendien de reservering van winsten, hetgeen gunstig werd geacht in de crisisjaren dertig. Uiteindelijk bleken de noden van de schatkist zo groot te zijn dat tijdens de Duitse bezetting zowel het bronnenfictiestelsel als de dividend- en tantièmebelasting werd vervangen. Daarvoor was dan wel de dwang van de Duitse bezetter nodig, die alle belang had bij een zo hoog mogelijke belastingopbrengst en bovendien geen grote verschillen wilde laten bestaan tussen de belastingstelsels van Nederland en van Duitsland.
Objectieve stelsel belastingheffing inkomsten uit vermogen in de Wet IB 1964
Tot 1997 kende de Wet IB 1964 het zogenoemde objectieve stelsel voor de belastingheffing over inkomsten uit vermogen. Kenmerkend voor dat stelsel was dat niet de persoonlijke draagkrachtvermeerdering van een aandeelhouder bepalend was voor de inkomstenbelastingheffing, maar hetgeen deze aandeelhouder verkreeg boven het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal. Daarbij speelde een belangrijke rol dat de minimumverkrijgingsprijs van aandelen die behoorden tot een aanmerkelijk belang werd gesteld op het op de aandelen gestorte kapitaal. Door constructies, zoals de turbo- en herkapitalisatieconstructies, die waren gericht op het kunstmatig oppompen van het gestorte aandelenkapitaal voorafgaande aan de verkoop van de aandelen, kon een aanzienlijke belastingbesparing worden bereikt. Dit stelsel werd ook gekenmerkt door verschillen in de belastingheffing van reguliere inkomsten uit aandelen, zoals dividenden, en de belastingheffing van winsten behaald met de vervreemding van aandelen. Inkomsten uit de aandelen werden in de regel belast tegen het progressieve tarief, vervreemdingswinsten van aandelen waren onbelast, tenzij sprake was van een aanmerkelijk belang, in welk geval het 20%-tarief van toepassing was. Dit leidde tot de zogenoemde holding- en kasgeldconstructies, waarbij aandelen in de actieve bv werden vervreemd aan door de verkopende aandeelhouder beheerste houdstervennootschappen, waardoor er geen sprake was van een wijziging in het uiteindelijke belang dat deze aandeelhouder bij de oorspronkelijke onderneming had. Door de verkoop van de aandelen werden de winstreserves tegen het lage aanmerkelijkbelangtarief gerealiseerd, terwijl de facto het belang bij de materiële onderneming geheel of nagenoeg geheel hetzelfde was gebleven.7 Een bijkomend gevolg van deze constructies was dat door het op nul zetten van het belastbaar inkomen de aandeelhouder als gevolg van de anticumulatiebepaling in de Wet VB 1964 behalve inkomstenbelasting ook vermogensbelasting over de waarde van zijn aandelen kon besparen. Ofschoon de Hoge Raad de meest agressieve vormen van deze constructies onmogelijk had gemaakt door ze als fraus legis aan te merken, bestonden er in de praktijk zoveel ontsnappingsmogelijkheden dat het voor de fiscus dweilen met de kraan open was. De aandeelhouder die geen enkele risico wilde lopen, kon altijd nog naar België emigreren om daar na ommekomst van vijf jaren zijn aandelenpakket in de Nederlandse bv onbelast te kunnen verkopen. Uiteindelijk heeft de wetgever in 1997 aan het objectieve stelsel een einde gemaakt door het aanmerkelijkbelangregime te subjectiveren en hetzelfde tarief op zowel vervreemdingswinsten als inkomsten uit aanmerkelijkbelangaandelen van toepassing te laten zijn.8 Als gevolg van de invoering van box 3 in de Wet IB 2001 verdween de aantrekkelijkheid van het omzetten van reguliere voordelen uit vermogen in vervreemdingswinsten helemaal. Achteraf gezien kan de vraag worden gesteld waarom de wetgever zovele jaren heeft geaccepteerd dat het objectieve stelsel van de inkomsten uit vermogen zo gemakkelijk door belastingplichtigen kon worden ontgaan. Waarschijnlijk heeft hij (te) lang gehoopt op redding van de zijde van de Hoge Raad. Maar het zou ook kunnen dat pas nadat in de jaren tachtig en negentig massaal van de mogelijkheden van dit stelsel gebruik werd gemaakt, wettelijk ingrijpen onvermijdelijk werd. In de jaren tachtig van de vorige eeuw werden deze constructies namelijk door financiële instellingen als confectieartikelen aan de man gebracht. Toen vervolgens de weg via de Hoge Raad na een lange reeks van arresten geen soelaas bood, werd de roep om wettelijke maatregelen steeds luider. Voor die tijd leek het er op dat er een soort ‘common understanding’ bestond tussen de Belastingdienst en belastingadviseurs dat de wet weliswaar onvolkomen was, maar dat dit nu eenmaal onvermijdelijk was en dat van die gebreken slechts terughoudend gebruik zou worden gemaakt.9 Al te agressieve belastingplanning werd niet op prijs gesteld en kwam ook niet veel voor. Dat veranderde pas toen free riders op de markt kwamen zoals sommige financiële instellingen en hun adviseurs. Daarbij speelde ook een rol dat in de pers steeds meer berichten verschenen over belastingontwijkende constructies.
Deelnemingsvrijstelling Wet VPB 1969
De fiscalist die tegenwoordig de zeer ingewikkelde bepalingen van de deelnemingsvrijstelling bestudeert, kan zich nauwelijks voorstellen dat tot eind jaren tachtig van de vorige eeuw de deelnemingsvrijstelling was vervat in één artikel: art. 13 Wet VPB 1969. Bepalingen gericht op voorkoming van oneigenlijk gebruik bij onder andere de liquidatieverliesregeling, de omzetting van afgewaardeerde schuldvorderingen in aandelenkapitaal en de omzetting van een vaste inrichting in een deelneming, bestonden bij de invoering van de Wet VPB 1969 niet. Ook nu nog is de vraag op zijn plaats hoe het kwam dat de Nederlandse wetgever deze situatie zoveel jaren bewust heeft geaccepteerd. Bewust, want de ontgaansmogelijkheden waren wijd en zijd bekend, niet in het minst bij internationale belastingadviseurs, die Nederland standaard als pleisterplaats in hun (holding)constructies opnamen. In 1981 verscheen in WFR nr. 5522, gewijd aan ‘een decennium belastingheffing in Nederland’, een nog steeds lezenswaardig artikel van Van Tuijl, destijds hoofdinspecteur vennootschapsbelasting te Eindhoven.10 Systematisch stelde Van Tuijl in deze filippica de vele ontgaansmogelijkheden aan de tand, iedere keer eindigend met de indringende slotzin, die lijkt op het ‘J’Accuse’ van Emile Zola: ‘Ik vraag mij af waarom de minister geen wetswijziging voorstelt.’
Het is opvallend dat in die tijd niet of nauwelijks procedures door de Belastingdienst zijn gevoerd tegen het oneigenlijke gebruik van de deelnemingsvrijstelling. Mogelijk dacht de Belastingdienst dat men vanwege het gebrek aan wettelijke regels niet van de rechter kon verwachten dat deze de lekken zou kunnen repareren. De politieke onwil om zo lang te wachten met reparatie heeft waarschijnlijk te maken gehad met de vrees dat dit ten koste zou kunnen gaan van de Nederlandse fiscale concurrentiepositie. Nadat de Hoge Raad bijvoorbeeld het roemruchte holdingarrest van 7 november 1973, nr. 17.182, BNB 1974/2 in het voordeel van de Belastingdienst had beslist, was het departement van Financiën er razendsnel bij om de dreigende aantasting van de positie van Nederland als holdingland te herstellen. De eerste aanzet tot reparatie van de lekken in de deelnemingsvrijstelling werd pas gegeven door een initiatiefwetsvoorstel van toenmalig Tweede Kamerlid Vermeend, ingediend op 25 september 1986. Dit voorstel werd gevolgd door een wetsvoorstel van staatssecretaris Koning, ingediend op 11 mei 1987; daarna werden eind 1989 deze twee voorstellen tot één wetsvoorstel gefuseerd. Per 28 april 1990 trad de nieuwe regeling van de deelnemingsvrijstelling in werking.11 Wat waren de redenen voor het uiteindelijke ingrijpen door de wetgever? Was het de toenemende internationale druk, of wellicht budgettaire nood? Van Tuijl12 en Van der Geld13 memoreren een rapport van een ambtelijke beleidsgroep vennootschapsbelasting, wier rapport – opmerkelijk genoeg! – nooit officieel is gepubliceerd en dat volgens Van Tuijl zelfs niet aan de Kamerleden ter inzage is gegeven. Waarschijnlijk heeft voor het uiteindelijke ingrijpen door de wetgever ook hier behalve de budgettaire aspecten de meer assertieve houding van belastingplichtigen en hun adviseurs een rol gespeeld in combinatie met de internationaal steeds luider wordende protesten tegen de voor belastingplanning wel erg aantrekkelijke aspecten van de toenmalige Nederlandse deelnemingsvrijstelling.
Vergelijking met de Bosal-problematiek
De eerste les die men uit het verleden kan trekken, is dat grote crises kunnen leiden tot radicale hervormingen, met als gevolg dat in de tijd daarvoor alom geaccepteerde belastingbesparende constructies niet meer worden toegestaan. Dit deed zich bijvoorbeeld voor bij de afschaffing van het bronnenfictiestelsel in de Wet IB 1914 en de Dividend- en Tantièmebelasting 1917; de budgettaire noden als gevolg van de crisis in de jaren dertig en de Duitse bezetting waren nodig om deze veranderingen tot stand te brengen. Gelet op de huidige financieel-economische crisis is het denkbaar dat een dergelijk effect ook zou kunnen optreden ten aanzien van de huidige mogelijkheid van de aftrek van de Bosal-kosten. Een andere factor die bijdraagt aan het uiteindelijk ingrijpen van de wetgever is de mate waarin de rechter bereid is de Belastingdienst te hulp te komen bij het bestrijden van het oneigenlijke gebruik. Naarmate de rechter daartoe minder bereid of in staat is, komt wettelijk ingrijpen steeds meer dichterbij. Dat was bijvoorbeeld het geval bij het bronnenfictiestelsel alsmede bij het objectieve stelsel van de opbrengsten uit vermogen. Ofschoon in het bijzonder de effectiviteit van de flankerende thincapitalisationbepaling van art. 10d Wet VPB 1969 kan worden betwijfeld, heeft de Belastingdienst ten aanzien van de aftrek van de Bosal-kosten als zodanig tot dusverre niet of nauwelijks tegen vermeend oneigenlijk gebruik geprocedeerd. In zoverre loopt de parallel tussen de Bosal-kosten en het bronnenfictiestelsel en het objectieve stelsel dan ook mank. Daar komt bij dat er reeds veel antimisbruikmaatregelen bestaan, die zien op het oneigenlijke fiscale gebruik van de renteaftrek. Van de rechter kan dan niet worden verwacht dat hij snel bereid zal zijn om het wapen van fraus legis in te zetten. In dat opzicht kan de Bosal-problematiek echter wel worden vergeleken met de situatie onder het aanvankelijk zeer ruime stelsel van de deelnemingsvrijstelling. Ook toen werden er niet of nauwelijks procedures gevoerd door de Belastingdienst ofschoon men wel op de hoogte was van het oneigenlijke gebruik. De vrees om schade te berokkenen aan de Nederlandse fiscale concurrentiepositie heeft de wetgever waarschijnlijk lange tijd weerhouden om in te grijpen. Toen de druk om reparaties aan te brengen echter te groot werd, heeft hij dat uiteindelijk toch gedaan. Een andere les die uit het verleden kan worden getrokken, is dat in het geval er door bijvoorbeeld de fiscale adviespraktijk en financiële bemiddelaars een ongebreideld gebruik van onvolkomenheden in de wet worden gemaakt, de wetgever op een gegeven moment wel moet ingrijpen. Dat was het geval bij het objectieve stelsel en ook bij het oneigenlijk gebruik van de deelnemingsvrijstelling. In dat geval wordt het onuitgesproken verbond tussen de Belastingdienst en de belastingadviespraktijk dat men terughoudend gebruik moet maken van nu eenmaal onvermijdelijke onvolkomenheden in een wet in ruil voor een soepele behandeling verbroken. Daarvan lijkt in het geval van de Bosal-kosten (nog?) geen sprake te zijn.