NTFR 2011/2356 - Het leerstuk van het belastinglek
Aflevering 43, gepubliceerd op 27-10-2011 geschreven door prof. dr. P.H.J. EssersIn respectievelijk NTFR 2011/1593O.C.R. Marres, ‘Het gat’, NTFR 2011/1593, p. 1. en WFR 2011/6917J.W. Bellingwout, ‘Bosal-mania’, WFR 2011/6917, p.1008. bestrijden Marres en Bellingwout met nagenoeg gelijkluidende argumenten de stelling dat de aftrek van buitenlandse deelnemingskosten die de wetgever heeft mogelijk gemaakt naar aanleiding van het Bosal-arrest van het HvJ EUHvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01, NTFR 2002/1416, BNB 2003/344., moet worden aangemerkt als een ‘gat’. Reparatie vinden zij niet nodig; hoogstens dient deze te worden beperkt tot aperte gevallen van misbruik. Beide auteurs beroepen zich onder andere op de wetsgeschiedenis van de behandeling van het Belastingplan 2004 in 2003, waaruit blijkt dat de invoering van de generieke aftrek van deelnemingsrente een weloverwogen reactie is geweest van de wetgever op het Bosal-arrest. Ook de redactie V-N liet zich onlangs in soortgelijke bewoordingen uit.V-N 2011/45A.4, p. 62. Ofschoon de wetgever in 2003 na het Bosal-arrest er ook voor had kunnen kiezen om de ongelijke behandeling van binnen- en buitenlandse deelnemingen te herstellen door de aftrek van deelnemingskosten integraal uit te sluiten, heeft hij er destijds bewust voor gekozen om in plaats daarvan de aftrek ook mogelijk te maken ter zake van de kosten voor buitenlandse deelnemingen. De invoering van de thincapitalisationregeling van art. 10d Wet VPB 1969 en de beperkingen met betrekking tot de verliesverrekeningen voor holdingvennootschappen in art. 20, lid 4, Wet VPB 1969 werden destijds als afdoende maatregelen gezien tegen mogelijk oneigenlijk gebruik van het Bosal-arrest. Bellingwout roept aan het einde van zijn bijdrage de Tweede Kamer op een motie aan te nemen, waarin de regering wordt verzocht fiscaal-wetenschappelijk onderzoek te entameren naar de betekenis van het woord ‘gat’. In deze Opinie geef ik alvast een voorzet voor dat onderzoek, waarbij ik de voorkeur geef aan het woord ‘belastinglek’, in plaats van het meer plastische ‘belastinggat’. Aan de hand van een drietal algemeen erkende belastinglekken in de twintigste eeuw zal ik proberen een eerste inventarisatie te maken van de factoren die bepalen of er sprake is van een belastinglek. Daarbij is mijn veronderstelling dat in het geval eenmaal is vastgesteld dat er zich een belastinglek voordoet, de wetgever dit lek uiteindelijk via reparatiewetgeving zal herstellen. Achtereenvolgens komen kort een drietal fiscale stelsels aan bod, die in de vorige eeuw aanleiding hebben gegeven tot notoire belastinglekken: het bronnenfictiestelsel van de Wet IB 1914, het objectieve stelsel bij de belastingheffing van inkomsten uit vermogen in de Wet IB 1964 en het aanvankelijke (zeer) ruime stelsel van de deelnemingsvrijstelling in de Wet VPB 1969. Aan het eind van deze algemene verkenning, zal ik trachten enkele parallellen te trekken met de Bosal-problematiek.