NTFR 2012/2125 - De wetenschappelijke rechter-plaatsvervanger, gelijk of ongelijk?

Nogmaals: niet de partijdigheid per se,

maar de schijn van partijdigheid

(Abraham Moszkowicz, Liever rechtop sterven dan op je knieën leven, p. 29)

Poeh, poeh. Op de een of andere manier komt het successierecht steeds in de zomer tot leven. Was vorig jaar art. 10 SW 1956 ofwel de visie van de Belastingdienst ‘eens genoten altijd genoten’ nog genoeg reden voor Kamervragen, dit jaar was een uitspraak van Rechtbank Breda van (vrijdag!) 13 juli 2012 (nr. 11/05509, NTFR 2012/1997): ‘ook de niet-ondernemers boffen’, blijkbaar genoeg aanleiding om aan de parlementaire bel te trekken. Het gelijkheidsbeginsel fungeerde als deus ex machina. Het successierechtelijk onderscheid tussen ondernemingsvermogen en privévermogen is discriminerend. Een lek van (jaarlijks) een miljard euro?¹

Tijdens een vakantieverblijf in Venetië bleef het mobieltje maar trillen. Het was snel gedaan met de geestelijke rust. Van adviseur tot student tot journalist, allen met de retorische vraag of mij het grote nieuws al ter ore was gekomen: het successierecht was door een rechterlijke ingreep buitenspel gezet. Zelfs de Italiaanse editie van de Telegraaf liet er geen gras over groeien.

Op de voor iedere fiscalist wel bekende inhoud van de desbetreffende uitspraak zal ik thans in beginsel niet ingaan. De redactie heeft mij gevraagd bij wijze van ‘Opinie’ te filosoferen over het bericht van de voorzitter van de Raad voor de rechtspraak van 27 augustus 2012 op rechtspraak.nl, dat het goed zou zijn terughoudend te zijn met het inzetten van rechters-plaatsvervangers. Het is dan ook allesbehalve de bedoeling (en ook niet aan mij) de integriteit van de betrokken rechters ter discussie te stellen of überhaupt iemand de oren te wassen. Ik spits mijn bijdrage slechts toe op de vraag hoe de schijn van partijdigheid, of nog beter iedere schijn van vooringenomenheid van de rechter, zoveel mogelijk voorkomen zou kunnen worden en wel met instandhouding van de belangrijke know-how-input door wetenschappers als rechters-plaatsvervangers. En niet te vergeten: het rechter-plaatsvervangerschap is ook een prachtig opleidingsinstituut voor een wetenschapper om eventueel de overstap te maken naar de rechterlijke macht. Het kind mag dan ook zeker zomaar niet met het badwater worden weggegooid.

Bijzonder bij de beleving van deze nieuwe successierechtelijke dimensie was dat de discussies zich in eerste instantie toespitsten op de reikwijdte van de inhoud van de Bredase rechtsregel, maar al heel snel oversloegen op de vraag welk spanningsveld² de dubbelrol wetenschapper/rechter-plaatsvervanger oproept. Een van de rechters was een fiscale hoogleraar die zich als wetenschapper reeds had uitgesproken over de, bij het desbetreffende rechterlijke college, voorliggende successierechtelijke rechtsvraag.

Het gevoel dat mij naar aanleiding van het persbericht van de Raad voor de rechtspraak bekroop, was dat het op zich niet zou moeten uitmaken of het gaat om een ‘echte’ rechter of een rechter-plaatsvervanger. Ook de niet-plaatsvervanger kan immers een wetenschappelijk stuk geschreven hebben, zoals bijvoorbeeld een dissertatie, waaruit zijn visie op een bepaalde rechtsvraag reeds vooraf blijkt, en dat de schijn van vooringenomenheid kan opwekken. Het juiste criterium dat in beide gevallen intern voorgelegd dient te worden, lijkt mij: kan op grond van het desbetreffende wetenschappelijk geschrift reeds zonder al te lang te aarzelen de conclusie getrokken worden wat de vermoedelijke uitkomst van de voorliggende rechtsvraag zal zijn, althans voor zover het het oordeel van de betrokken rechter/auteur betreft. Dat deze rechter vergezeld wordt door twee collega’s doet op zich niet af aan dit vraagstuk. Het gaat immers niet om de partijdigheid/vooringenomenheid als zodanig, maar om de ‘schijn van’. Ingelse³ geeft het volgende voorbeeld over een denkbeeldige mr. Y die advocaat is en rechter-plaatsvervanger. Hij is gespecialiseerd in merkenrecht en heeft er zelfs een boek over geschreven:

‘Vóór hem ligt het dossier waarin morgen gepleit wordt: een zaak met baanbrekende merkenrechtelijke mogelijkheden. Wat doet hij? (…).

Neen, mr Y zal zich niet terugtrekken, omdat hij als specialist nu juist voor dit soort zaken is ingehuurd. Buigt hij zich dus terecht over de zaak? Ik meen van niet.’ (Red.: cursivering door Schols)

Interessant is ook de door hem opgesomde trias van gevaren die op de loer ligt: het ‘ons kent ons’ gevaar (sommigen horen bij de club en anderen niet), het specialistengevaar (de onnozele beroepsrechters⁴ weten niet waar de knelpunten op het desbetreffende terrein zich voordoen, waarheen de jurisprudentie tendeert of zou kunnen tenderen, noch weten zij wat daarin het standpunt van hun gast is) en het eenzijdigheidsgevaar (deskundigheid en eenzijdigheid van belangenbehartiging gaan in de advocatuur nu eenmaal vaak samen).

Een gedachte zou ook kunnen zijn dat de onderhavige spanningsboog dogmatisch niet kan bestaan bij de wetenschappelijke rechter-plaatsvervanger. Waarom niet? Rechtswetenschap is immers een objectieve aangelegenheid en er zou derhalve geen subjectieve schijn kunnen komen bovendrijven. De wetenschappelijke waarheid kan niet gekleurd zijn en dan ook niet de schijn tegen hebben. De waarheid is de waarheid. De rechtsvinding door de wetenschapper is gelijk aan de rechtsvinding door de rechter. Deze gedachte is uiteraard veel te kort door de bocht. Ook in de wetenschap moet bij wijze van spreken gescoord worden. Rechtswetenschappers ontwikkelen theorieën/leren die uitgroeien tot rechtspolitiek bedrijf, waarbij schoolvorming ontstaat en schoolvorming slaat op enig moment om in de schijn van partijdigheid/vooringenomenheid. Rechtswetenschap is immers geen wiskunde.⁵ Dat neemt niet weg dat we ook de ‘stille wetenschapper’ kennen – die zijn mening niet van de daken schreeuwt – en die vooral aan verslaglegging doet. Deze brave borst zal als rechter-plaatsvervanger niet gauw gewraakt worden. De behoorlijk op de trom slaande ofwel vurig aan het juridisch discours deelnemende (vrolijke) wetenschapper daarentegen heeft logischerwijs al snel de schijn tegen. Hij heeft vaak – gevraagd of ongevraagd – vooraf al zijn zegje gedaan. Dat neemt niet weg dat er nog genoeg gebieden kunnen resteren waar hij in rechte iets zou kunnen zeggen, zolang de blinddoek maar geen Venetiaans masker wordt.⁶

Wat de rol van de wetenschappelijke rechter-plaatsvervanger troebeler maakt en het vraagstuk nog complexer, is dat het in fiscalibus niet altijd om ‘nur’-wetenschappers gaat, maar veelal ook om wetenschappers verbonden aan een groot kantoor. Dan ligt de problematiek nog gevoeliger en gaat de schijn nog sneller boven het wezen.

Wat zou een eerste stap kunnen zijn naar transparanter handelen? Laat – net zoals de lijst van nevenbetrekkingen – alle rechters een lijst van publicaties ter beschikking stellen. Voor de universiteiten dient deze opgaaf toch al te worden gemaakt. Dan kan deze informatie dienen als objectieve basis voor het informele interne wraken vooraf, maar ook voor het formele wrakingswerk.

Dat is een begin. Maar nog beter: kijk goed naar de aard van de zaak. Volstaat algemene academische boerenwijsheid en heeft de betrokken wetenschapper geen ‘verdachte’ publicatie (in de ruime zin des woords) met betrekking tot het geschil op zijn naam, niets aan de hand. Koester het fenomeen rechter-plaatsvervanger en zijn abstracte deskundigheid. Gaat het echter om heel specifieke concrete deskundigheid, luister dan naar Herreveld:⁷

‘Hoe moet het dan wel? Simpel, door amici curiae te introduceren: door de rechters te benoemen deskundigen die, gecontroleerd door alle partijen, hun kennis kunnen inbrengen.’

Deze wijze vriend van de rechtbank lijkt ook de voorzitter van de Raad voor de rechtspraak een warm hart toe te dragen. In de woorden van Van den Emster:⁸‘Maar dat kun je vaak ook met getuigen-deskundigen oplossen.’ En: ‘Bovendien kan je een getuige-deskundige publiekelijk ondervragen. Terwijl de opvatting van een rechter in de raadkamer onduidelijk blijft.’

En op dit spoor doordenkend: zou men (het budgettaire aspect buiten beschouwing latend) van een wetenschappelijke rechter-plaatsvervanger de facto – naast zijn klassieke rol – niet ook een ‘mini’advocaat-generaal kunnen maken.⁹ Inderdaad een adviserende vriend die desgevraagd door de rechtbank zijn visie op een en ander geeft. Maar aan wie niet alleen de vraag wordt gesteld wat hij er zelf van vindt, maar vooral ook uitdrukkelijk gevraagd wordt of hij wil aangeven wat tegen zijn mening in te brengen is. Vergelijkbaar met de in IV.5 van de Nederlandse Gedragscode Wetenschapsbeoefening opgenomen frase:¹⁰

‘(…) Rivaliserende standpunten dienen daarnaast te worden gemeld en toegelicht.’

Of zoals ik nogal eens tegen mijn studenten pleeg te zeggen: probeer steeds te beargumenteren waarom de ‘tegenstander’ gelijk heeft. Zo word je een goed jurist en zo kom je erachter dat de waarheid niet zelden in het midden ligt. Waar wil ik naar toe? De informele ‘amicus-advocaat-generaal’ niet alleen zijn mening, maar heeft extra aandacht voor de mogelijke tegenspraak. Er zijn immers – zo nu en dan – (‘geblinddoekte’) wetenschappers in omloop die in hun publicaties bij voorkeur verwijzen naar de eigen geschriften. De amicus is daar wars van en geeft de rechtbank het hele palet. Wellicht een open deur, maar toch.

Zo zou in de zaak van Rechtbank Breda de amicus met extra aandacht voor tegenspraak desgevraagd wellicht gewezen hebben op het feit dat, ondanks dat het een art. 81 Wet RO-zaak was:¹¹

‘In dit kader ook van belang is dat de Hoge Raad reeds op 9 december 2011, nr. 11/02099 (LJN: BU6998) arrest heeft gewezen waarbij dezelfde rechtsvraag in het voordeel van de Belastingdienst is beantwoord.’

Nu ik de materie toch op tafel heb liggen, maak ik van de gelegenheid gebruik om in het verlengde van de onderhavige kwestie de vraag te stellen – en het balletje verder te laten rollen – of wrakingsverzoeken niet door een Kamer van een andere rechtbank behandeld dienen te worden?¹²

Wat er ook van zij: red de wetenschappelijke rechter-plaatsvervanger en stop hem daar waar nodig in een ander jasje: dat van deskundige – niet geblinddoekte – vriend van de rechter.