NTFR 2013/1622 - Naschrift

Ik wil Happé en de redactie hartelijk danken voor de mogelijkheid een naschrift te verzorgen bij de Opinie van Happé. Al was het maar omdat ik dan ook aandacht kan besteden aan één van mijn favoriete auteurs, Hans Fallada, meer in het bijzonder aan zijn roman Ein Mann will nach oben en de hoofdpersoon uit die roman, Karl Siebrecht.¹ Over Siebrecht schrijft Fallada: ‘Er war kein Sittenrichter, o nein, er entrüstete sich nicht moralisch.’² Dat kan men van Happé niet zeggen. Een andere persoon zegt in de roman tegen Siebrecht: ‘Ich halte Sie … für einen kalten Menschen ohne Gewissen.’³ Zo lijkt Happé ook over mij te oordelen. Happé heeft naar eigen zeggen nergens een link kunnen vinden tussen het door mij vermelde Duitse Aktiengesetz uit 1937 en corporate social responsibility. Die link bestaat wel degelijk. De coördinaten van de link zijn: www.itdweb.org/documents/Schon.pdf. Wij belanden dan bij het document Tax and Corporate Governance: A Legal Approach, van de hand van Wolfgang Schön, directeur van het Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition and Tax Law te München. Het document is een paper ten behoeve van het Symposium on Tax and Corporate Governance, gehouden te München in 2006. Wat lezen wij in hoofdstuk 2.3, getiteld The Corporation as a Social Phenomenon? Een corporation wordt beschreven als ‘a powerful animal of the business world, setting its own agenda, making its own policy, … . This perception of the company as a social institution directly leads to the concept of “corporate social responsibility” with respect to the impact of the enterprise on society at large. … In Germany, this “social” view of the corporation had its heyday in the 1920s … The German Stock Corporation Act of 1937 obligated the directors of a stock corporation explicitly to take into account the public interest of the Reich and public prosecutors were entitled to enforce this obligation. This formula did not survive German corporate law reform in 1965, leaving uncertainty to this day as to how far the corporation as a social institution is entitled or compelled to act in the interest of society at large.’ Schön verwijst naar het door mij genoemde art. 70, lid 1, van het Aktiengesetz uit 1937. Als dit geen wetenschappelijke bron met uitroepteken is als bedoeld door Happé, waarin een verband wordt gelegd tussen corporate social responsibility en het Duitse Aktiengesetz uit 1937, dan weet ik het niet meer. Een verslag van het symposium verscheen in 2008 in boekvorm. De zojuist geciteerde passages over corporate social responsibility en het Aktiengesetz zijn te vinden op p. 34 en 35 van het boek. Het boek is door Happé lovend besproken in het WFR.⁴ Hij verweet Schön niet een macaber referentiekader te hanteren. Wat de filosofie betreft merk ik het volgende op. Happé strooit met namen als Sandel, Philipse, De Waal en Rawls, daarmee bij de lezers mogelijk de indruk wekkend dat alle filosofen unaniem zouden onderschrijven dat ‘aggressive tax planning’ moreel verwerpelijk en maatschappelijk onaanvaardbaar is en dat deze opvatting universeel wordt gedeeld en niet voor discussie vatbaar is. Happé verzuimt echter op te merken dat Sandel de opvattingen van Rawls, met name diens ‘veil of ignorance’-benadering, verwerpt, terwijl Philipse op zijn beurt weer kritische kanttekeningen plaatst bij de aan de wereld van de apen ontleende opvattingen van De Waal. Dit gebrek aan onderlinge overeenstemming tussen de filosofen over de stevigheid van de fundamenten van hun theorieën is mijns inziens op zich al voldoende om de opvattingen van filosofen buiten het fiscale debat te houden, althans het gaat niet aan om belastingplichtigen die met hun gedrag binnen doel en strekking van de wet blijven de maat te nemen aan de hand van één of andere filosofie over de aanvaardbaarheid waarvan we niet kunnen stemmen, om over rechterlijke toetsing van die opvatting maar te zwijgen. Er zijn trouwens ook filosofen die tegen elke vorm van beïnvloeding van individueel gedrag zijn. Ik denk bijvoorbeeld aan Ayn Rand die tot haar filosofie kwam op grond van haar persoonlijke ervaringen met het bolsjewistische totalitaire regime. Haar opvattingen zijn tegenwoordig populair binnen bepaalde kringen van de Amerikaanse Republican Party. Er is ook een filosoof die vindt dat niet de belastingplichtige maar juist de overheid verantwoordelijk is voor het probleem van belastingvlucht. Een fiscaal hoogleraar van een andere Nederlandse universiteit dan Tilburg University wees mij onlangs terloops op deze opvattingen van de Duitse filosoof Peter Sloterdijk. Sloterdijk wijst er in een interview in de Schweizer Monat van november 2012 op dat de moderne belastingstaat zijns inziens een ‘psychopolitischen Fehlkonstruktion’ is.⁵ Het dwingende karakter van belastingheffing ontneemt bij de belastingplichtige het positieve gevoel een bijdrage te leveren aan de samenleving waarin hij verkeert. De belastingheffing is volgens Sloterdijk in de basis nog steeds middeleeuws, zij het met moderne middelen. De belastingheffing heeft volgens hem geen echte democratische ontwikkeling doorgemaakt. Als men vindt dat filosofie een rol moet spelen in het debat over ‘aggressive tax planning’ zou men toch op zijn minst ook aan Rand en Sloterdijk aandacht moeten besteden. Wat daarvan zij, in ieder geval slaagt Happé er niet in mij te overtuigen dat filosofie voor een rol met tekst op het fiscale toneel in aanmerking komt. Happé geeft ook niet aan wat een ‘eerlijke’ fiscale bijdrage is en hoe in een concrete situatie de medeburgers toetsen of de fiscale bijdrage eerlijk is dan wel gelijkwaardig aan hun eigen bijdrage. Wat zijn de criteria en de wegingsfactoren bij deze toets? Hoe komt men aan informatie? Door wie en hoe wordt die informatie getoetst? Zelfs onder de Amerikaanse Dodd/Frank Act met strikte country-by-country rapportageverplichtingen heeft volgens een recente uitspraak van een Amerikaanse rechter alleen de overheid recht op gedetailleerde informatie maar niet het ‘general public’. Het publiek moet het doen met een compilatie.⁶ Aan de hand van welke criteria wordt in de samenleving van Happé bepaald of een structuur ‘volstrekt’ kunstmatig is of dat men als ‘free rider’ kan worden aangemerkt? Happé noemt geen voorbeelden van volstrekt kunstmatige structuren waar de Belastingdienst of de belastingrechter in de praktijk met kennis van de feiten welwillend mee akkoord gaat en die ook door de wetgever worden getolereerd. Sloterdijk schetst het gevaar van de door Happé voorgestane samenleving waarin iedereen elkaar de maat neemt: ‘Es vergleichen sich jetzt Menschen, die sich nie miteinander vergleichen sollten, wenn sie nicht Gefahr laufen wollen, mit dem Resultat des Vergleichs nicht mehr leben zu können.’ Hoe en door wie wordt in de door Happé voorgestane samenleving de rechtvaardigheid gewaarborgd? De lezers die wellicht denken dat ik een nihilist ben op het gebied van het internationale belastingrecht verwijs ik graag naar een eerder artikel van mijn hand waarin ik uit de doeken doe hoe mijns inziens een juiste allocatie van winsten binnen een multinationale onderneming kan worden bereikt en dat er alle reden is om ook heffingsrechten aan landen toe te wijzen waar een onderneming zaken doet zonder dat er in dat land sprake is van een vaste inrichting.⁷ Mijn voorstellen gaan verder dan die van het OECD BEPS Action Plan. Voor mijn plannen had ik geen kennis van de filosofie of morele verontwaardiging nodig, alleen kennis van de (fiscale) geschiedenis en fiscaal gezond verstand.

Ik hoop van harte dat Happé naar aanleiding van mijn naschrift niet wederom van zijn stoel valt.