NTFR 2014/2347 - Herwaarderingsmogelijkheden na HR 11 juli 2014

Belanghebbende liet door een derde een zeeschip bouwen. Na oplevering door de bouwer bracht zij de economische eigendom van het schip in een cv in, waarin zij beherend vennoot was. Belanghebbende had een winstaandeel in de cv van afgerond 24%. Inbreng van het schip vond plaats tegen creditering op de commerciële balans van de cv voor een hogere waarde dan de kostprijs. Daardoor genoot belanghebbende overdrachtswinst voor 76% van de stille reserve in het schip. Het risico op toekomstige waardeveranderingen was in zoverre op grond van de overeengekomen winstverdeling overgegaan op de medevennoten. In geschil was of belanghebbende daarnaast herwaarderingswinst moest verantwoorden voor de resterende 24% op grond van HR 16 december 1959, nr. 14.092, BNB 1960/34..

In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat de inbreng tegen creditering op de kapitaalrekening van de inbrenger voor een hogere waarde dan de voormalige fiscale boekwaarde betekent dat de vennoten voor hun winstberekening uitgaan van die hogere waarde. De Hoge Raad vervolgde dat het dan de inbrenger ‘niet vrijstaat’ om voor zijn fiscale winstberekening nog verder te gaan met de oude fiscale boekwaarde. Gevolg was dat de inbrenger, naast overdrachtswinst, verplicht herwaarderingswinst in aanmerking moest nemen voor zijn behouden winstaandeel.

Thans overweegt de Hoge Raad dat goed koopmansgebruik ‘er niet toe dwingt’ om de stille reserve in het ingebrachte activum tot de fiscale winst te rekenen in de mate waarin de inbrenger ertoe gerechtigd blijft. De feitelijke omstandigheid dat het ingebrachte activum voor een hogere waarde op de commerciële balans wordt opgenomen dan de oude fiscale boekwaarde vormt anders dan in BNB 1960/34 geen aanleiding meer om anders te oordelen. De Hoge Raad komt ‘in zoverre’ terug van BNB 1960/34, omdat de inbrenger voor het gedeelte waarvoor hij belang behoudt bij het activum feitelijk geen stille reserve heeft gerealiseerd.

Overigens mocht de nieuwe leer belanghebbende niet baten. Zij moest toch de gehele stille reserve in het schip op grond van art. 3.23, lid 2, Wet IB 2001 tot haar winst rekenen, omdat zij overstapte op het tonnageregime.

Ondanks dat BNB 1960/34 sterk werd bekritiseerd in de literatuur, was de fiscale adviespraktijk uiteindelijk niet rouwig over de leer uit dit arrest. Herwaarderingswinst en zelfs overdrachtswinst kon voor hun cliënten bij de inbreng in een personenvennootschap worden voorkomen door een andere inbrengmethode te kiezen zoals de inbreng in genot, de inbreng met een voorbehoud van stille reserves en de inbreng tegen een ingroeiregeling. Belangrijker voor belastingplichtigen was in de praktijk dat BNB 1960/34 de mogelijkheid bood om, indien en voor zover gewenst, fiscaal te herwaarderen. Zo wordt landbouwgrond veelal ingebracht tegen creditering van de WEVAB met een voorbehoud van de stille reserve voor het verschil tussen WEVAB en de waarde in het economische verkeer. Op die wijze wordt de stille reserve alleen gerealiseerd voor zover deze is vrijgesteld op grond van de landbouwvrijstelling. Een combinatie van deze inbrengmethoden kan door een belastingplichtige eveneens worden gehanteerd indien hij het wenselijk acht om slechts een gedeelte van een stille reserve te realiseren in verband met daar tegenoverstaande verliesverrekeningsmogelijkheden. Het is daarom niet zo vreemd dat het 55 jaar heeft geduurd voordat de Hoge Raad is gevraagd opnieuw over de herwaarderingswinst te oordelen.

De fiscale adviespraktijk zal erover verheugd zijn dat de Hoge Raad niet volledig terugkomt van BNB 1960/34. Alleen ‘in zoverre’ de Hoge Raad destijds oordeelde dat het de inbrenger ‘niet vrijstaat’ om voor de fiscale winstberekening verder te gaan met de oude fiscale boekwaarden, gaat de Hoge Raad een nieuwe weg in. De herwaarderingswinst is niet meer verplicht, maar blijft optioneel. De inbrenger blijft wel verplicht overdrachtswinst in aanmerking nemen ingeval hij activa inbrengt tegen creditering van de werkelijke waarde.

De verplichting om overdrachtswinst in aanmerking te nemen met de optie om herwaarderingswinst in aanmerking te nemen, geldt niet alleen bij een inbreng tegen creditering van de werkelijke waarde maar ook ingeval de inbrenger activa inbrengt tegen creditering van de oude fiscale boekwaarde met afrekening van de stille reserve buiten de boeken van de personenvennootschap om.³ Bij die methode van inbreng wordt de toetredende vennoot via de commerciële vennootschapsbalans voor zijn winstaandeel gerechtigd in de bestaande stille reserves. Hij betaalt in verband daarmee een bedrag aan de toetreder, zodat deze niet verarmt.

Indien slechts overdrachtswinst in aanmerking wordt genomen, geldt bij beide methoden dat de inbrengende en de toetredende vennoot met verschillende fiscale vennootschapsbalansen verder gaan. De inbrenger gaat verder met de oude fiscale boekwaarde; de toetreder neemt daarentegen het ingebrachte vermogen voor de werkelijke waarde op zijn fiscale balans op. Welke van beide methoden de voorkeur verdient, hangt er allereerst vanaf of een betaling tussen de vennoten door partijen wenselijk wordt geacht. Daarnaast kan de overdrachtsbelasting een rol spelen. Wil de toetreder gebruik maken van de overdrachtsbelastingvrijstelling van art. 15, lid 1, onderdeel e, onder 1°, Wet BRV, dan zal worden gekozen voor de inbreng tegen creditering van de werkelijke waarde.

De optionele herwaarderingsmogelijkheid die de Hoge Raad thans creëert, sluit volledig aan bij goed koopmansgebruik. Handhaving van de verplichte fiscale herwaardering zou in strijd zijn met het voorzichtigheidsbeginsel van goed koopmansgebruik. Op grond van dit beginsel hoeven winsten pas in aanmerking te worden genomen, nadat zij feitelijk zijn gerealiseerd. Zoals de Hoge Raad constateert, behoudt de inbrenger voor zijn eigen winstaandeel belang bij de stille reserves en heeft hij in zoverre niets gerealiseerd. Belanghebbende krijgt ter gelegenheid van de inbreng via zijn tegoed op de kapitaalrekening weliswaar voor de volledige stille reserve een aanspraak op het vennootschapsvermogen, maar voor zijn eigen winstaandeel is deze aanspraak een sigaar uit eigen doos.

Handhaving van de mogelijkheid om tot herwaardering over te gaan bij inbreng tegen een hogere waarde dan de fiscale boekwaarde, is in overeenstemming met het realisatiebeginsel. Dit beginsel geeft slechts het uiterste moment van winstneming aan, maar houdt niet in dat de winst fiscaal niet eerder in aanmerking zou mogen worden genomen. De optie om te herwaarderen is daarnaast in overeenstemming met het eenvoudsbeginsel, omdat zij de gelegenheid biedt om voor alle vennoten dezelfde fiscale balans te hanteren, die bij de inbreng tegen creditering van de werkelijke waarde bovendien aansluit bij de commerciële balans.