NTFR 2014/2929 - Nogmaals onzakelijkheid in de terbeschikkingsstellingssfeer

De eerste rimpeling ontstond met het onzakelijkeleningarrest voor de vennootschapsbelasting uit 2008.² Hierin besliste de Hoge Raad dat een afwaarderingsverlies op een geldverstrekking ‘omhoog’ van een dochtermaatschappij aan haar aandeelhouder (een overnameholding) niet aftrekbaar was vanwege het onzakelijke debiteurenrisico. Daarna werd het onrustig in de lagere rechtspraak en literatuur, maar onduidelijk bleef of het arrest impact zou kunnen hebben op leningen en borgstellingen in gelieerde situaties in de inkomstenbelastingsfeer.

De spreekwoordelijke steen in de vijver waren de 25 november 2011-arresten van de Hoge Raad, waarin duidelijk werd dat het leerstuk van de onzakelijke lening ook ‘omlaag’ geldt. In zijn arrest van 25 november 2011, nr. 10/04588, NTFR 2011/2834, geeft de Hoge Raad antwoord op de vraag of het leerstuk van de onzakelijke lening eveneens kan worden toegepast in de tbs-sfeer. De terbeschikkingsteller in dat arrest wilde op zijn vordering op de bv een verlies nemen in verband met een kwijtschelding van die vordering.

Zonder al te veel omhaal van woorden beslist de Hoge Raad in r.o. 3.3 dat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in r.o. 3.3.1 tot en met 3.3.6 van het basisarrest voor de vennootschapsbelasting³ (hierna: VPB-basisarrest) ook geldt voor een onder art. 3.92 Wet IB 2001 vallende geldlening. De Hoge Raad baseert dit op art. 3.94 Wet IB 2001, dat in zijn formulering overeenkomt met de totaalwinstbepaling van art. 3.8 Wet IB 2001.

In mijn commentaar bij het arrest heb ik aangegeven dat de Hoge Raad een andere keuze had kunnen maken. Bij een terbeschikkingstelling is sprake van een fictieve bron. In andere uitspraken over de werking van het (quasi)winstregime voor deze bron past de Hoge Raad namelijk een genuanceerde benadering toe. Het winstregime is niet altijd zomaar een-op-een toepasbaar in de tbs-sfeer.

Na de 25 november 2011-arresten blijft onduidelijk of een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening ‘opzij’ (tussen zustermaatschappijen) aftrekbaar is.⁴ Bij de (ongebruikelijke) terbeschikkingstelling speelt een vergelijkbaar vraagstuk, maar dan niet tussen zustermaatschappijen, maar in de situatie van een geldverstrekking door een natuurlijke persoon (bijvoorbeeld moeder) aan een verbonden bv waarin deze zelf geen aandeelhouder is (bijvoorbeeld de bv van zoon).

De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet expliciet uitgelaten. Door een overweging in het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (het rente-imputatie-arrest)⁵ en de herbevestiging daarvan in het arrest van 28 februari 2014 (het chalet- en informal investor-arrest II)⁶ is de verwarring hierover alleen maar groter geworden. Hierin overweegt de Hoge Raad: ‘Door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling zal een eventuele afwaardering bij de moedermaatschappij niet in mindering op de fiscale winst komen (vgl. HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, (…), BNB 2013/149).’

Betekent dit dat waar een deelnemingsverhouding of een aandeelhoudersrelatie afwezig is, de afwaardering op een onzakelijke lening wél aftrekbaar is? In de literatuur lopen de meningen op dit punt uiteen en de redeneringen worden steeds ‘wilder’.⁷ Ik ben van mening dat het niet anders kan zijn dan dat een verlies op een onzakelijke tbs-lening volgens de Hoge Raad niet aftrekbaar is in de tbs-sfeer, ook al kent die sfeer geen deelnemingsvrijstelling. Ook ben ik van mening dat onderhand niet aan de conclusie valt te ontkomen dat het (impliciet) de visie van de Hoge Raad is dat een verlies op een onzakelijke lening verstrekt door een natuurlijke persoon aan een bv waarin deze persoon zelf geen aandeelhouder is, maar een verbonden persoon wel, niet aftrekbaar is bij de geldverstrekker. De vraag is alleen op welk moment niet.

Doordat de Hoge Raad zijn beslissing in het 25 november 2011-arrest voor de tbs-sfeer baseert op het totaalwinstbegrip, is het onttrekkingenconcept van belang. Dat lijkt te betekenen dat het ontbreken van een deelnemings- of aandeelhoudersrelatie in de tbs-sfeer niet van belang is. De verarming door het verlies op een onzakelijke lening in tbs-verhoudingen lijkt in de visie van de Hoge Raad een onttrekking aan het resultaatsvermogen voor andere dan ‘ondernemingsdoeleinden’ te moeten vormen.⁸ Dat is ook de enige weg waarlangs de Hoge Raad tot het uitsluiten van aftrek kan komen.

De terbeschikkingsteller die tevens aandeelhouder is, heeft het onzakelijke debiteurenrisico in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaard, aldus de Hoge Raad. De aandelen zitten in de aanmerkelijkbelangsfeer en behoren niet tot zijn quasi-ondernemingsvermogen in box 1, maar tot box 2. Om het verlies te kunnen vergelden in box 2 is een sfeerovergang door middel van een onttrekking nodig. De Hoge Raad merkt vervolgens op het moment dat definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen (zoals bij een kwijtschelding) dat verlies (ook indien en voor zover de vordering oninbaar is) als informeel kapitaal aan (en niet eerder), hetgeen de verkrijgingsprijs van de aandelen verhoogt.

De vraag die onder meer Arts zich stelt, is op welk moment de onttrekking zich voordoet. Hij is van mening dat het afwaarderingsverlies in eerste instantie aftrekbaar is en dat pas op het moment van het definitief worden van het verlies sprake is van een onttrekking van de lening.⁹ Ook Heithuis lijkt op deze lijn te zitten.¹⁰ Ik vraag mij af of dit zo is, mede gezien HR 8 december 1954, nr. 11.999. In dat arrest is beslist dat het niet is toegestaan om een ‘afschrijving’ op een tot het bedrijfsvermogen van vader behorende vordering op de onderneming van zoon ten laste van de winst te brengen als een zakelijke grondslag ontbreekt. Hierin komt tevens een onttrekking aan dat bedrijfsvermogen van vader tot uitdrukking, aldus de Hoge Raad.

Dit arrest ligt mede ten grondslag aan de beslissing van Hof Arnhem die voorafging aan het art. 81 Wet RO-arrest van de Hoge Raad inzake een ongebruikelijke tbs-lening.¹¹ In dit laatste arrest was sprake van een ongebruikelijke tbs-vordering van moeder op de bv van zoon. Het hof oordeelde (mede gebaseerd op het arrest uit 1954) dat het afwaarderingsverlies hierop niet aftrekbaar was. De Hoge Raad deed de zaak af onder toepassing van art. 81 Wet RO, waardoor de Hoge Raad zich nog niet expliciet heeft uitgelaten over de vraag of het leerstuk van de onzakelijke lening in casu toepasbaar is, maar dit lijkt mij – zoals eerder opgemerkt – zo onderhand onontkoombaar.¹²

Zowel in het arrest uit 1954 als in de hofuitspraak uit 2012 werd de ‘afschrijving’ geweigerd, terwijl de vordering nog niet was tenietgegaan. Het vreemde is dan echter wel dat volgens de Hoge Raad in het VPB-basisarrest van 25 november 2011 op een onzakelijke lening na het afwaarderingsmoment nog steeds een borgstellingsanaloge rente zou moeten worden verantwoord (hetgeen overigens weer sterk is afgezwakt door het rente-imputatie-arrest).¹³ Dit lijkt weer moeilijk te rijmen met een onttrekking van de lening op het moment van afwaarderen, tenzij in eerste instantie ‘slechts’ het afwaarderingsverlies voortvloeiende uit het onzakelijke debiteurenrisico wordt geacht te zijn onttrokken. De lening als zodanig blijft nog tot het resultaatsvermogen behoren. Zwier spreekt in dit kader van een voorwaardelijke onttrekking.¹⁴

Het verlies kan bij een terbeschikkingstelling ‘opzij’ niet bij de terbeschikkingsteller zelf in aanmerking worden genomen. Bij wie dan uiteindelijk wel? Heithuis meent dat op het moment van tenietgaan van de lening een schenking plaatsvindt en dat vervolgens de kapitaalstorting door de zoon plaatsvindt, hetgeen tot een verhoging van zijn verkrijgingsprijs leidt.¹⁵ Albert meent dat een schenking niet aan de orde lijkt te zijn en dat geen kapitaalstorting door de zoon mogelijk is, omdat hij de lening niet heeft verstrekt.¹⁶ Het verlies valt dan tussen wal en schip en wat gebeurt er vervolgens met de vrijval van de schuld bij de (bv van de) zoon? Ik vind het hoogst onbevredigend dat er over deze kwestie nog steeds geen duidelijkheid is, niet van de zijde van de staatssecretaris die dit onderwerp laat liggen in zijn laatste row-besluit uit 2014 en niet van de zijde van de Hoge Raad.¹⁷ De Hoge Raad kan ook ambtshalve overwegen en dat had juist bij de door de Hoge Raad zelf geïnitieerde onzakelijkeleningjurisprudentie niet misstaan, zodat de vele vragen en onduidelijkheden veel sneller waren opgehelderd.

Volgens de staatssecretaris in het row-besluit uit 2014 (onderdeel 13.3) valt een borgstelling (en hoofdelijke aansprakelijkheid) door een natuurlijk persoon voor een schuld van zijn bv bijna altijd (van de aanvang af) in de kapitaalsfeer. De afwikkeling (JG: en het aangaan) vindt dan plaats in de aanmerkelijkbelangsfeer. De staatssecretaris geeft aan dat daarvan bijvoorbeeld sprake is als het risico dat de borgsteller loopt door een onafhankelijke derde bij geen enkele winstonafhankelijke borgstellingsvergoeding zou zijn genomen. Hierin zien wij het criterium uit de onzakelijkeleningarresten terug, maar dan vertaald naar de borgstelling. De vraag was of de Hoge Raad het criterium uit de onzakelijkeleningarresten ook zou toepassen op de borgstelling in de tbs-sfeer.

Mocht overigens een borgstelling wel in de tbs-sfeer vallen, dan is dit het geval vanaf het tijdstip van het aangaan van de borgstellingsovereenkomst en is een verlies aftrekbaar, zo heeft de Hoge Raad op 9 maart 2012 en op 14 september 2012 beslist.¹⁸

Inmiddels heeft de Hoge Raad zich uitgesproken in een zaak waarin de enig aandeelhouder van een bv zich hoofdelijk aansprakelijk had gesteld voor een geldlening van de bv bij de bank.¹⁹ Hij kreeg na te zijn aangesproken een regresvordering op zijn bv en wilde deze afwaarderen ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheid. De Hoge Raad overweegt dat als het hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, het eventueel hieruit voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. Hiervoor is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De Hoge Raad maakt een vergelijking met het VPB-basisarrest over de onzakelijke lening (NTFR 2011/2722). Er volgt verwijzing naar een ander hof voor een onderzoek of aan het criterium is voldaan.

Naar mijn mening is het onzakelijkeleningcriterium niet goed werkbaar bij een borgstelling/hoofdelijke aansprakelijkheid. Dit zal er namelijk toe leiden dat vrijwel alle garantstellingen zich in de aandeelhouderssfeer afspelen, omdat een garantstelling door een onafhankelijke derde zich nagenoeg niet zal voordoen (al helemaal niet bij een hoofdelijke aansprakelijkheid) en geschikt referentiemateriaal dus ontbreekt.²⁰

Als echter een zakelijke, winstonafhankelijke borgstellingsvergoeding kan worden bepaald langs de lijnen die de staatssecretaris in het laatste row-besluit uit 2014 aangeeft, dan is er nog enige kans dat een borgstelling zich buiten de aandeelhouderssfeer kan bevinden. De staatssecretaris geeft in onderdeel 13.3.3 aan dat een zakelijke borgstellingsprovisie zich beweegt tussen het rentebedrag dat een derde (in het arrest de bank die leent aan de bv) onder overigens gelijke omstandigheden zou berekenen voor een lening met en een lening zonder de desbetreffende borgstelling. Dit is naar mijn mening een andere invulling dan het vinden van een onvindbare onafhankelijke derde die (in plaats van de aandeelhouder) bereid zou zijn geweest zich borg te stellen voor de schuld van de bv.

Opmerkelijk is dat een iets eerder arrest van de Hoge Raad over hoofdelijke aansprakelijkheid in de tbs-sfeer in mijn ogen betrekkelijk geruisloos aan de fiscale gemeenschap is voorbijgegaan: HR 26 september 2014, nr. 13/02261, NTFR 2014/2412. Hierin heeft de garantsteller geen aandeelhoudersrelatie met een verbonden bv. Ook is de verbonden persoon geen aandeelhouder van een bv, maar een ondernemer. Dus wij zitten in het bereik van art. 3.91 Wet IB 2001.

Belanghebbende is op huwelijkse voorwaarden gehuwd. Zij is naast haar echtgenoot hoofdelijk verbonden voor een schuld van haar echtgenoot/ondernemer aan een bank. Zij wordt op enig moment aangesproken door de bank en lost de schuld (nagenoeg geheel) af. Zij krijgt voor de gehele aflossing een regresvordering op haar echtgenoot, omdat op grond van art. 6:10 BW de schuld hem geheel aanging. In geschil is of zij het hierop genomen afwaarderingsverlies als negatief tbs-resultaat in aanmerking kan nemen (art. 3.91 jo. 3.94 Wet IB 2001).

De Hoge Raad verwijst de zaak, omdat het hof niet was ingegaan op de stelling van de inspecteur dat het aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid zijn oorzaak vindt in onzakelijke motieven. Gegrondbevinding van die stelling brengt mee dat de afwaardering niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht. De Hoge Raad verwijst daarvoor naar onderdeel 5.7 van de conclusie van A-G Niessen en maakt deze daardoor onderdeel van zijn beslissing.²¹ De advocaat-generaal verwijst in onderdeel 5.7 van zijn conclusie naar de onzakelijkeleningarresten van 25 november 2011. Het komt hem voor dat de argumenten die uit een oogpunt van het totaalwinstbeginsel gelden voor het onzakelijkeleningregime hier eveneens opgeld doen. Dit omdat een belanghebbende die zich hoofdelijk aansprakelijk stelt, weet dat het gevolg daarvan kan zijn dat hij wordt aangesproken en derhalve zelf een vordering krijgt op de debiteur.