NTFR 2015/2867 - Taxpayers’ rights in het gedrang?

Generale rapporteurs Baker en Pistone signaleren in hun generale rapport ‘The practical protection of taxpayers’ fundamental rights’, geschreven voor het afgelopen maand in Bazel gehouden IFA-congres, de verontrustende ontwikkeling dat Nederland, Liechtenstein, Oostenrijk, Portugal en Zwitserland onder druk van het OECD Forum on Transparency and Exchange of Information hun regelgeving in die zin hebben moeten aanpassen dat belastingplichtigen niet meer in kennis worden gesteld van grensoverschrijdende gegevensuitwisseling.¹ Niet meewerken aan de wensen van de OESO op dit vlak zou resulteren in een lagere peer review rating in het kader van de door het Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes² verrichte peer review naar de mate waarin de regelgeving van de staten die lid zijn van het Forum voldoet aan de door het Global Forum opgestelde standaards voor transparantie en gegevensuitwisselingsbepalingen.³

Ook de EU-Richtlijn 2011/16/EU voorziet niet in een verplichting om belastingplichtigen in kennis te stellen van de gegevensuitwisseling.⁴

De vraag laat zich stellen of de genoemde staten, waaronder Nederland, zich er niet te gemakkelijk van af hebben gemaakt door de kennisgevingsprocedure vooraf volledig af te schaffen. Afschaffing lijkt niet goed te verenigen met:

• de preambule bij het WABB-verdrag;

• het door de OECD in 2003 opgestelde Model Taxpayers’ Charter;

• de Global Standards for transparency and exchange of information van het Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes en

• de IMF Manual on Fiscal Transparency (2007).

In de preambule bij het op 28 januari 1988 gesloten WABB-verdrag staat uitdrukkelijk vermeld dat staten ernaar dienen te streven de legitieme belangen van belastingplichtigen te beschermen.⁵ Hierin is geen verandering gekomen door aanvaarding van het Protocol bij het WABB-Verdrag van 27 mei 2010.

In het Model Taxpayers’ Charter worden de basisrechten en verplichtingen beschreven van belastingplichtigen zoals deze – al dan niet in formele regelgeving vastgelegd – in de door de OESO in een in 1990 aan de OESO-lidstaten voorgelegde survey bleken te worden gehanteerd. Het recht om te worden geïnformeerd en het recht om het juiste bedrag aan belasting te betalen zijn door de OESO aangemerkt als basisrechten.

De Global Standards for transparency and exchange of information – die in 2004 door de G20-ministers van Financiën en in 2008 ook door het Committee of Experts on International Cooperation in Tax Matters (verantwoordelijk voor het VN-Modelverdrag) zijn aanvaard – vereisen onder meer dat de belangen van de belastingplichtige worden gerespecteerd⁶.

Het IMF onderschrijft in haar in 2007 gepubliceerde Manual on Fiscal Transparency het belang van transparantie richting belastingplichtige:

‘It is fundamental to fiscal transparency that taxation be under the authority of law and that the administrative application of tax laws be subject to procedural safeguards, such as taxpayer rights and tax dispute procedures. Tax laws should clearly establish the powers and limitations of the tax administration to search the premises of taxpayers, demand information from taxpayers and third parties (including banks), apply indirect methods to determine income and sales, and enforce the collection of tax arrears. Taxpayers should have the right to challenge property or wealth assessments or any other tax ruling’.

Belastingplichtige heeft daarbij onder meer het recht om te worden geïnformeerd en het recht op uitleg.⁷

Maar het IMF benadrukt ook:

‘As with budget laws, however, the legal framework for taxation needs to be developed in a way that reflects administrative capacity’.⁸

Respect voor de belangen van de belastingplichtige – waaronder het recht om te worden geïnformeerd – vraagt dan ook om afweging van het belang van de staat om te komen tot een juiste vaststelling van de heffingsgrondslag en het belang van belastingplichtige die door de gegevensuitwisseling mogelijk in zijn recht op privacy wordt geschaad.

Indien de belastingplichtige en/of degene die de informatie heeft verstrekt⁹ de kans krijgt om te reageren op de juistheid van de verstrekte informatie voordat deze mag worden gebruikt door belastingdiensten, kan dat de strijd tegen belasting ontgaan en belastingontduiking bemoeilijken en komt mogelijk daarmee ook de administratieve capaciteit in het gedrang.

Het wekt dan ook geen verwondering dat onze staatssecretaris het sterk gediend zijn van de strijd tegen belastingontduiking bij sneller en effectiever kunnen uitwisselen van inlichtingen noemde als argument voor de afschaffing van de kennisgeving vooraf (art. 5, lid 2, WIB 2013) per 1 januari 2014¹⁰. Daarnaast noemde hij als redenen dat:

• Richtlijn 2011/16/EU lidstaten niet verplicht belastingplichtigen te informeren;

• Nederland een van de weinige landen is die een dergelijk instrument kende;

• er thans anders dan bij de invoering van de WIB sprake zou zijn van voldoende waarborgen tot geheimhouding van uitgewisselde gegevens;

• het Global Forum Nederland heeft aanbevolen de procedure te herzien.

De staatssecretaris geeft als toelichting alleen dat het Global Forum in het jaarlijkse peer review-proces toetst of voldaan wordt aan de in art. 26, lid 2, OESO-Modelverdrag en art. 14 Richtlijn 2011/16/EU gestelde eis dat de verkregen informatie op dezelfde wijze als geheim moet worden behandeld als informatie verkregen krachtens nationaal recht van die staat. Maar het – zowel door het Global Forum als door het IMF onderschreven – recht op privacy (wat noopt tot geheimhouding) is niet hetzelfde als het recht om te worden geïnformeerd. De vraag is dan ook waarom de staatssecretaris aan laatstgenoemd recht voorbij is gegaan.

Curieus in dit verband is dat de conclusie van de in november 2013 gehouden peer review van het Global Forum niet luidde dat Nederland zijn kennisgeving-voorafprocedure zou moeten afschaffen, maar alleen dat deze zodanig moet worden ingericht dat het geen belemmering vormt voor een effectieve gegevensuitwisseling:

‘Comments received from some of the Netherlands’ peers during the review process indicate that the notification process has caused significant delays for them in receiving requested information. One jurisdiction indicated that it had to close its own proceedings as information was not received in time, and this was due to an objection being made in the Netherlands combined with an application to the court for an accelerated procedure The Netherlands’ authorities are of the view that the possibility for the concerned person and Tax Administration to verify the correctness of the information before the supplying of it outweighs the possible disadvantage in a small number of cases. To sum up’ (…) ‘This process has resulted in delays in providing information in a small number of cases. It is recommended that the authorities consider means to accelerate the notification and appeal process to ensure it does not hinder the effective international exchange of information in tax matters’¹¹.

Het gemak waarmee de staatssecretaris het monitoren door middel van een peer review door het Global Forum voldoende bewijs vindt voor de bescherming van het privacyrecht van belastingplichtige verontrust mij. Gezien de grondigheid waarmee het Global Forum te werk lijkt te gaan, heeft de staatssecretaris ontegenzeggelijk gelijk dat er meer dan in het verleden op vertrouwd kan worden dat de verdragspartners voldoen aan de geheimhoudingsplicht. Maar hij maakt niet duidelijk of het Global Forum vindt dat alle – op het moment van schrijven 121 – lidstaten op het onderdeel geheimhouding voldoen aan de standaard. En ook gaat hij voorbij aan de vraag of de standaard van geheimhouding die door het andere land gehanteerd wordt wel vergelijkbaar is met die van Nederland. Juridische culturen verschillen nu eenmaal: in de ene staat wordt veel meer belang gehecht aan privacy dan in de andere, zodat de regelgeving van staat tot staat zal verschillen. Mijns inziens zou op zijn minst in een democratisch proces omtrent de afweging van het recht van belastingplichtige op geheimhouding en het recht van de staat om het juiste bedrag aan belasting te kunnen innen aan de orde moeten komen of wij als Nederland genoegen willen nemen met een lagere beschermingsgraad in een andere staat.

Waarschijnlijk vindt er de komende jaren wel enige harmonisatie van de nationale regels inzake geheimhouding plaats door de internationale governance van de OESO. Deze organisatie heeft in 2012 het rapport ‘Keeping It Safe, the OECD Guide on protection of confidentiality of information exchanged for tax purposes’ op haar website geplaatst. Doel van dit document is staten op de hoogte te stellen van ‘best practices’ met betrekking tot de geheimhoudingsplicht en een praktische richtlijn te geven hoe voldaan kan worden aan de geheimhoudingsplicht. Vervolgens heeft de OESO in 2015 een vergelijkende studie gemaakt van onder meer de ‘administrative frameworks’ van de lidstaten inzake rechten en verplichtingen van belastingplichtigen.¹² Het is dus niet zo dat taxpayers’ rights vergeten worden nu alles op alles wordt gezet om base erosion profit shifting tegen te gaan.

Mogelijk heeft de staatssecretaris dan ook voor wat betreft de lidstaten van het Global Forum zeker op termijn gelijk dat rechtsbescherming van belastingplichtigen geen gevaar loopt. Maar zeker is dat – ondanks de grondige peer review-procedures van het Global Forum – niet.

Het is te hopen dat het IFA-rapport ‘The practical protection of Taxpayers’ Rights’ en het OESO-‘Keeping it Safe’ een opmaat vormen voor internationale governance-acties die de transparante informatievoorziening van de zijde van de belastingadministatie richting belastingplichtige net zo zullen versterken als het BEPS-project¹³ en het EU-actieplan voor een eerlijker vennootschapsbelastingsysteem¹⁴ zullen doen met betrekking tot de versterking van de transparante informatievoorziening van belastingplichtigen richting belastingadministraties¹⁵.

Daarbij is het naar mijn mening niet noodzakelijk dat de kennisgevingsprocedure vooraf in ere wordt hersteld. Voldoende is mijns inziens dat belastingplichtige (in plaats van degene die de kennis heeft verstrekt!¹⁶) bij het opleggen van de aanslag ervan in kennis wordt gesteld dat de aanslag is opgelegd met gebruikmaking van informatie die van een derde is verkregen. Voorts zou – zoals ik in NTFR 2007/1318¹⁷ met Sjobbema nader uiteen heb gezet – internationaal moeten worden vastgelegd dat wanneer inlichtingen zijn verstrekt die onjuistheden bevatten, deze inlichtingen moeten worden teruggezonden, vernietigd of niet worden gebruikt door de staat die de inlichtingen heeft ontvangen.