NTFR 2017/1072 - Op weg naar de eeuwige vrede?
NTFR 2017/1072 - Op weg naar de eeuwige vrede?
De Tumbleweeds. Wie kent hen nog? De Tumbleweeds was een Nederlandse country & western band uit de jaren zeventig van de vorige eeuw die als inspiratiebron heeft gediend voor The Common Linnets. The Common Linnets werden tweede met de song ‘Calm after the Storm’ tijdens het Eurovisie Songfestival van 2014. De winnaar was Conchita Wurst, een persoon met baard uit Oostenrijk, gehuld in een jurk. De grootste hit van de Tumbleweeds was de song ‘Somewhere between’ uit 1975 met het volgende refrein:
‘Somewhere between your heart and mine,
There's a window that I can't see through,
There's a wall so high it reaches the sky,
Somewhere between me and you.’
‘Heeft dit alles fiscale relevantie?’, zult u zich wellicht inmiddels afvragen. Jazeker, heel veel, eerlijk gezegd. Een persoon met baard gehuld in een jurk is een metafoor voor een hybride entiteit. ‘The window that I can’t see through’ is de tegenhanger van de spiegel waardoor men van aangezicht tot aangezicht kan zien, bekend uit 1 Korinthiërs 13, vers 12. Wel of geen transparantie is de diepzinnige kwestie die door deze verzen wordt aangesneden. ‘Somewhere between’ geeft de locatie aan van offshore entiteiten. ‘Me and you’ is de aanduiding van twee soevereine staten. ‘Your heart and mine’ ziet op de staatskas van de betreffende staten. Zonder overheidsfinanciën sterft de staat. ‘The wall so high it reaches the sky’ heeft alles te maken met de afbakening en bescherming van de eigen heffingsgrondslag en kan ook dienen ter aanduiding van wederzijds onbegrip. ‘Calm after the Storm’ beschrijft het fiscale landschap na de implementatie van art. 9 en volgende van de EU antimisbruikrichtlijn (hierna: ATAD).1 Het idee is dan dat na de implementatie van ATAD de rust aan het fiscale front zal terugkeren. Sommigen zullen zelfs dromen dat het tijdperk van eeuwige vrede is aangebroken, althans op fiscaal gebied.
Het effectief bestrijden van hybride mismatches
Ondanks het gloedvolle betoog van Gribnau in NTFR 2017/660 ben ik van mening dat de strijd tegen agressieve tax planning effectiever kan worden gevoerd door aanpassing van de wetgeving dan door de ethiek te verbeteren van de bij de planning betrokkenen. In mijn bijdrage aan het blog van Anna Gunn Artikel104.nl wees ik in oktober 2016 op de opvattingen van de Amerikaanse filosofen Dewey en Tuft uit het begin van de vorige eeuw.2 Het bijsturen van het gedrag van rechtspersonen was volgens hen een taak van de wetgever, omdat morele overwegingen vreemd zijn aan rechtspersonen. Zorg voor betere regels en de ethiek volgt vanzelf. ‘Maar hoe zit het dan met de ethiek van de natuurlijke personen die bij de advisering en de rechtspersonen zijn betrokken’, was de vraag die in een aantal reacties op het blog werd opgeroepen. ‘Die kunnen toch wel op hun gedrag worden aangesproken?’ Dat is op zich zo, maar ethisch of moreel verantwoord gedrag in fiscale zaken is niet afdwingbaar. Agressieve tax planning, het actief gebruik maken van hybride mismatches, is ‘neither illegal, nor cool’.3 Immanuel Kant merkte ooit op dat er geen mediaan is tussen leugen en waarheid omdat zij tegengesteld zijn aan elkaar, maar dat er wel een mediaan bestaat tussen openhartigheid en zwijgzaamheid. Wanneer een ‘Tugendlehrer’ wordt gevraagd waar die mediaan zich bevindt, kan het antwoord volgens Kant alleen via pragmatische regels worden gegeven, maar niet volgens de regels van de moraliteit.4 Sullivan merkt daarover op: ‘Because people’s situations can vary widely, so too can their decisions about how to act. Since we are rarely in a position to know all the factors that may go into others’ decisions, we are also rarely, if ever, in a position to judge how well or badly they are fulfilling their obligations. … Kant held that positive ethical obligations to others do not belong to the public domain, to be enacted into law and enforced with punitive incentives by the state … .’5 Een leerling van Kant, Johann Gottlieb Fichte, schreef een boek over rechtsfilosofie waarin hij wettelijke regels en moraal van elkaar loskoppelde. Volgens Fichte was recht onafhankelijk van de moraal. Over personen die samenleven schreef hij: ‘Jeder hat nur auf die Legalität des andern, keinesweges auf seine Moralität Anspruch.’6 Dewey heeft ook de leer van Fichte vrij uitgebreid geanalyseerd.7 Wanneer zowel zwijgzaamheid als openhartigheid niet in strijd zijn met doel en strekking van een wettelijke bepaling, kan het door Kant geponeerde probleem niet worden opgelost, zeker niet in fiscale zaken. Kant’s probleemstelling over openhartigheid en zwijgzaamheid kan mijns inziens in het fiscale domein uitsluitend pragmatisch worden opgelost door de wetgever in te laten grijpen. Als zwijgzaamheid een metafoor is voor agressieve tax planning door middel van het gebruik maken van hybride mismatches, dan kan de oplossing worden gevonden door het stilzwijgen tegengesteld te laten zijn aan openhartigheid, net als leugen en waarheid. Dit kan geschieden door stilzwijgen van een sanctie te voorzien. Het gebruik maken van hybride mismatches wordt dan ‘neither legal, nor cool’. Dan is het echter wel zaak dat de wet- en regelgever zijn werk goed doet. Volgens de Amerikaanse rechtsfilosoof Waldron hebben belastingplichtigen ‘a legitimate interest in having a bright line rule stipulating exactly what is permitted and exactly what is forbidden by the norm.’8
Art. 9, lid 2, ATAD: geen aftrek voor betalingen aan hybride entiteit bij ‘deduction-no inclusion’
De eerste commanditaire vennootschap (hierna cv) die ik mij herinner, verkocht loempia’s in mijn geboortedorp Alphen aan den Rijn. Deze cv had in zekere zin een band met Amerika, want haar vennoten (zowel commanditair als beherend) waren Vietnamese bootvluchtelingen die Vietnam waren ontvlucht na de terugtrekking van Amerika in 1975. Later raakte ik bekend met het gebruik van cv’s in internationale fiscale structuren: transparante cv’s die zich in tax havens bevinden en in handen zijn van Amerikaanse concerns. De vraag is of de wijze van aanpak van dit soort cv’s in ATAD robuust en effectief is of dat flankerende maatregelen nodig zijn om het door ATAD beoogde effect te kunnen bereiken. Laten we veronderstellen dat de plaats van leiding van de cv zich in een jurisdictie bevindt waar geen belasting wordt geheven op haar resultaten; dat de cv transparant is naar Nederlands fiscaal recht, maar open is naar Amerikaans recht, dat thans in Nederland recht op aftrek bestaat voor rente en royalty’s uit Nederlandse bron die toekomen aan de cv, dat deze structuur ook nog bestaat op 1 januari 2020 en dat Nederland tijdig ATAD implementeert. Anders gezegd, in het geschetste feitencomplex is ingaande 2020 sprake van een situatie van ‘deduction, no inclusion’ als bedoeld in art. 9 ATAD. Deze bepaling leidt er toe dat Nederland met ingang van 1 januari 2020 geen aftrek meer mag verlenen voor rente en royalty’s die aan de cv worden betaald. Het woord ‘betaald’ roept gelijk al de volgende vraag op. Stel dat de cv een direct opeisbare, renteloze lening heeft verstrekt aan een Nederlandse groepsvennootschap. Zowel aan de preambule bij ATAD als aan het OECD rapport inzake BEPS 2 kan worden ontleend dat er geen sprake is van een hybride mismatch. Het leerstuk van infomeel kapitaal levert derhalve geen verboden hybride mismatch op. Alleen ‘echte’ betalingen kunnen een hybride mismatch als bedoeld in art. 9, lid 2, ATAD opleveren. De vraag is of de beoogde uitkomst, geen aftrek van de betaling, wordt doorkruist door de inhoud van het tussen Nederland en de Verenigde Staten van Amerika gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, meer in het bijzonder het artikel inzake non-discriminatie. Het non-discriminatiebeginsel kan worden gezien als een uitbreiding van het door Kant beschreven beginsel dat vreemdelingen een bezoekrecht hebben op grond waarvan het alle mensen is toegestaan om zich krachtens het recht van het gemeenschappelijk bezit van het aardoppervlak aan een maatschappij aan te bieden.9 Op grond van art. 28, lid 3, Verdrag Nederland-Verenigde Staten dienen interest, royalty’s en andere uitgaven, betaald door een inwoner van Nederland aan een inwoner van de Verenigde Staten, bij de vaststelling van de in Nederland belastbare winst onder dezelfde voorwaarden aftrekbaar te zijn als wanneer zij betaald waren aan een inwoner van Nederland. Art. 28, lid 3, Verdrag Nederland-Verenigde Staten maakt uitsluitend een uitzondering op deze regel waar het betreft transfer pricingcorrecties op de omvang van het in aftrek te brengen bedrag. Gesteld zou kunnen worden dat de op grond van ATAD in te voeren regeling die een streep zet door de aftrek van rente en royalty’s die worden betaald aan een transparante cv waarbij geen heffing plaatsvindt over het betaalde bedrag een inbreuk oplevert op art. 28, lid 3, van het verdrag. Dat houdt verband met het feit dat de richtlijn Nederland verplicht een nieuw referentiekader te scheppen voor de aftrek van grensoverschrijdende rente-, royalty- en andere betalingen aan een hybride entiteit die tot een mismatch leiden. Voor betalingen in de binnenlandse sfeer is er geen plicht om een nieuw referentiekader te scheppen, ook niet indien die betaling plaatsvindt via een vanuit Nederlands perspectief transparante entiteit, zelfs niet wanneer die entiteit zich buiten Nederland bevindt. De houdbaarheid van het op grond van de richtlijn in te voeren nieuwe referentiekader voor de aftrek van grensoverschrijdende betalingen loopt derhalve gevaar. Het commentaar van de OECD op art. 24, lid 4, van het OECD Modelverdrag dat tekstueel gelijkluidend is aan art. 28, lid 4, Verdrag Nederland-Verenigde Staten merkt op dat verdragsluitende landen deze bepaling aan kunnen passen ‘to avoid its use for tax avoidance purposes.’10 De vraag wordt dan of een beroep op het non-discriminatiebeginsel uit art. 28, lid 3, Verdrag Nederland-Verenigde Staten wellicht afstuit op hetgeen is bepaald in art. 24, lid 4, Nederland-Verenigde Staten: ‘In het geval van een bestanddeel van het inkomen, de winst of een voordeel verkregen door11 een persoon dat12 fiscaal transparant is krachtens het recht van een van beide staten, wordt dit bestanddeel op grond van die bepaling aangemerkt als zijnde verkregen door een inwoner van een staat voorzover dat bestanddeel voor de toepassing van het belastingrecht van die staat wordt behandeld als het inkomen, de winst of het voordeel van een inwoner.’ Dit artikel is gericht tegen het gebruik van hybride entiteiten. Het is echter de vraag of deze bepaling wel kan worden gezien als een nuancering of inperking van de inhoud van art. 28, lid 4, Verdrag Nederland-Verenigde Staten. Art. 24, lid 4, Verdrag Nederland-Verenigde Staten is bedoeld om de mogelijkheid van de gerechtigden tot het vermogen van de hybride entiteit verdragsvoordelen te ontkennen ter zake van betalingen die aan de transparante entiteit worden gedaan. De bepaling richt het vizier op de achterliggende participant, maar niet op de in Nederland gevestigde vennootschap die een betaling doet aan de hybride entiteit. Het vizier van art. 28, lid 4 Verdrag Nederland-Verenigde Staten is daarentegen wel gericht op de Nederlandse vennootschap die de betaling verricht. Het ‘betalen aan’ als bedoeld in art. 28, lid 4, Verdrag Nederland-Verenigde Staten is mijns inziens iets anders dan het ‘ontvangen door’ als bedoeld in art. 24, lid 4 Verdrag Nederland-Verenigde Staten. Beide bepalingen zitten in verschillende hoofdstukken van het verdrag. De plaatsing van non-discriminatie in Hoofdstuk Bijzondere bepalingen doet vermoeden dat een bepaling uit een eerder hoofdstuk van het verdrag geen inperking op kan leveren van het beginsel van non-discriminatie. Noch uit de Nederlandse wetsgeschiedenis noch uit het OECD partnership rapport uit 1999 waar art. 24, lid 4 op is gebaseerd, blijkt dat het de bedoeling van art. 24, lid 4, is om het non-discriminatieartikel uit het verdrag opzij te zetten of te nuanceren. Daarnaast is van belang dat Nederland de reikwijdte van art. 24, lid 4 drastisch heeft ingeperkt in het Besluit hybride entiteiten van 6 juli 2005.13 Het besluit wekt bij vlugge lezing de indruk uitsluitend te zijn bedoeld voor dividendbetalingen. Nu was dat op dat moment de urgente praktische reden om met het besluit te komen. De volgende zin uit het besluit is echter helder: ‘Via dit besluit keur ik goed dat onder de hierna genoemde voorwaarden ter zake van hybride entiteiten (die voor Nederlandse fiscale doeleinden als transparant worden aangemerkt en voor Amerikaanse doeleinden als niet-transparant en) die belangen hebben in een lichaam dat in Nederland is gevestigd, toepassing van artikel 24, vierde lid, van het verdrag achterwege kan blijven, mits dat lichaam in of via Nederland reële activiteiten uitoefent.’ Het besluit past op zich in een lange historische traditie om buitenlanders die kennis meebrengen fiscaal tegemoet te komen. Zo valt bij Plato te lezen dat buitenlanders die een ambacht beheersten zich tijdelijk in Athene mochten vestigen zonder dat zij belastingplichtig werden en bij vertrek hun vermogen mee mochten nemen.14 Bij gebrek aan andere anti-avoidance maatregelen als bedoeld in het OECD commentaar op art. 24, lid 4, OECD Modelverdrag wordt mijns inziens een substantieel risico gelopen dat het doel van art. 9 ATAD in ieder geval in relatie met derde landen onhaalbaar is, afhankelijk van de inhoud van bestaande belastingverdragen tussen een lidstaat en het derde land. In dat kader kan worden opgemerkt dat het Multilaterale Instrument15 geen bepaling bevat die art. 24 lid 4 van het OECD Modelverdrag nader nuanceert in gevallen van ‘avoidance’. Het ontbreken van een bepaling die het non-discriminatieartikel nuanceert, kan mijns inziens zonder overdrijving als een gemiste kans of als een vrij cruciale weeffout in de anti-hybrid maatregelen worden gekwalificeerd. Als Nederland effectief art. 9 ATAD toe wil kunnen passen in relatie tot de Verenigde Statten, lijkt nader overleg tussen de beide landen noodzakelijk. De vraag is of een Nederlandse delegatie wel welkom is in de Verenigde Staten, nu ‘the Dutch’ het ‘team Trump’ tijdens de verkiezingscampagne mogelijk actief of passief hebben afgeluisterd.16 Wellicht zal een delegatie van het Ministerie van Financiën bij een bezoek aan Washington D.C. net zo hoffelijk worden onthaald als de Turkse karavaan op 11 maart jl. in Rotterdam.
Art. 9 bis ATAD, Mismatches door een omgekeerde hybride
Met ingang van 1 januari 2022 treedt art. 9 bis ATAD in werking. Nederland dient dan een transparante cv die als een omgekeerde hybride17 kwalificeert als inwoner van Nederland te beschouwen en haar inkomsten te belasten voor zover die inkomsten niet anderszins worden belast krachtens de wetgeving van Nederland of een ander rechtsgebied. Deze bepaling roept qua uitleg al een aantal vragen op. De cv ‘wordt belast op haar inkomsten’. Waarschijnlijk betekent dit dat de cv door Nederland als een binnenlandse belastingplichtige moet worden beschouwd en dat de belasting wordt geheven naar het belastbaar bedrag en dat de omvang daarvan wordt bepaald op grond van Hoofdstuk II van die wet, dus inclusief toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Gelet op de tekst van art. 9 bis ATAD zal er geen ruimte bestaan om de cv ten aanzien van haar beherend vennoot als transparant te blijven beschouwen, zoals het geval zou zijn bij een echte open cv.18 Waarschijnlijk zal de cv per 1 januari 2022 haar vermogensbestanddelen mogen herwaarderen naar de waarde in het economische verkeer. Opmerkelijk is dat voor het kwalificeren van een entiteit als een omgekeerde hybride irrelevant is of en in hoeverre de betalingen aan entiteit aftrekbaar zijn in het bronland. Zelfs indien het inkomen van de cv afkomstig is uit niet aftrekbare betalingen, kan sprake zijn van een omgekeerde hybride. Evenzeer is irrelevant of en in hoeverre de inkomsten van de hybride afkomstig zijn uit de EU of vanuit een ander rechtsgebied. Het enige dat telt is in hoeverre de inkomsten van de hybride respectievelijk de belanghebbenden in de hybride, ergens worden belast. Het recht/de plicht om de omgekeerde hybride als inwoner aan te merken valt toe aan de lidstaat waarin de entiteit is opgericht of gevestigd. Dit criterium past op zich in de rechtspraak van het HvJ op grond waarvan de hoedanigheid van EU vennootschap is gebaseerd op de plaats van de maatschappelijke zetel en de rechtsorde waarin de vennootschap is opgericht en niet op de nationaliteit van haar aandeelhouders.19 Een soortgelijk criterium is te vinden in het Finale 2015 rapport van BEPS Actie 2.20 Het oprichtingscriterium als aanknopingspunt voor belastingjurisdictie is op zich geaccepteerd. Dat de EU van mening is dat tegen moet worden gegaan dat een uit de EU afkomstige rechtsvorm wordt gebruikt om statenloos inkomen te creëren waarover de belastingheffing voor lange tijd kan worden uitgesteld, valt op zich te begrijpen en te billijken. Maar of daar uit voortvloeit dat het recht om te heffen over het volledige inkomen van die entiteit toekomt aan de betreffende EU lidstaat is nog maar de vraag. Met name indien en voor zover het inkomen afkomstig is uit derde landen buiten de EU kan de rechtsmacht van de EU worden betwijfeld. Art. 9 bis van de richtlijn lijkt te zijn gebaseerd op een passage uit een opera van Tsjaikovski:
‘Gouden bergen zijn er daar
En ik ben hun eigenaar.’21
De vraag is ook in hoeverre de EU met deze benadering de soevereiniteit schendt van de staat van de belanghebbenden bij de entiteit die een latente claim heeft op het inkomen van de entiteit. Daarnaast geldt dat wanneer betalingen aan de cv afkomstig zijn uit een derde staat en daar niet in aftrek komen, dat het claimen van heffingsrecht door de EU enigszins ‘over the top’ lijkt. Verder is ook bij toepassing van art. 9 bis de vraag of de cv zich zou kunnen beroepen op het discriminatieverbod van art. 28, lid 4, van het Verdrag Nederland-Verenigde Staten. Volgens deze bepaling worden ondernemingen van Nederland waarvan het kapitaal geheel of ten dele in bezit is van of wordt beheerst door een of meer inwoners van de VS, in Nederland niet onderworpen aan enige belastingheffing die anders of zwaarder is dan de belastingheffing waaraan andere soortgelijke Nederlandse ondernemingen worden onderworpen. Art. 9 bis ATAD creëert een VPB-belastingplicht voor naar Nederlands recht aangegane transparante cv’s indien de Verenigde Staten de cv als non-transparant beschouwen. De cv kwalificeert in dat geval als een inwoner van Nederland op grond van art. 4 van het verdrag: de cv is niet slechts onderworpen ter zake van inkomsten uit Nederlandse bronnen. De cv is in beginsel op grond van de toepassing van art. 9 bis ATAD in Nederland belast voor haar wereldwijde inkomen voor zover niet elders belast en is daarmee een onderneming van Nederland geworden als bedoeld in art. 28, lid 4, Verdrag Nederland-Verenigde Staten. Vervolgens is de vraag of de cv geacht kan worden aan een andere of zwaardere belastingheffing te zijn onderworpen in vergelijking met andere soortgelijke ondernemingen. Volgens Rust moet de andere of zwaardere belastingheffing worden veroorzaakt door het feit dat sprake is van een controle door – in dit geval – in de Verenigde Staten wonende of gevestigde aandeelhouders. Volgens Rust moet daartoe de volgende test worden toegepast. ‘Deem the shareholders to be a resident of the Contracting State in which the enterprise is a resident and leave all other facts unchanged. If the resident enterprise will then be entitled to the benefits it is proven that the discrimination is based on residence of its shareholders.’22 Indien we zouden veronderstellen dat degenen die de cv controleren in Nederland zouden zijn gevestigd, zou de cv zelf niet onderworpen zijn aan Nederlandse vennootschapsbelasting. Maar daarmee is nog niet gezegd dat daarmee de door art. 28, lid 4 verboden discriminatie is aangetoond. De andere of zwaardere heffing van de cv wordt immers niet of niet uitsluitend veroorzaakt door het feit dat zij door Amerikanen wordt beheerst, maar ook door het feit dat de cv voor Amerikaanse belastingdoeleinden als niet-transparant wordt aangemerkt als gevolg van een door de belanghebbenden uitgebrachte keuze en het feit dat haar inkomen niet elders wordt belast. De vraag is of een vanuit Nederlands perspectief transparante cv die wordt beheerst door inwoners van de Verenigde Staten wel kan worden beschouwd als zijnde soortgelijk aan een door inwoners van Nederland beheerste transparante cv. Volgens Rust kan de vraag of sprake is van soortgelijkheid niet in abstracto worden beantwoord. Het antwoord hangt af van de criteria op grond waarvan het onderscheid wordt gemaakt.23 Het wezenlijke feit dat de poort opent tot mogelijke belastingheffing in Nederland, vormt het hybride karakter van de transparante cv. Gesteld zou kunnen worden dat een hybride transparante cv niet soortgelijk is aan een niet-hybride transparante cv zodat geen sprake is van verboden discriminatie. Omdat echter alle transparante cv’s latent hybride zijn en het daadwerkelijk hybride worden van een transparante cv wordt veroorzaakt door een keuze van de in de Verenigde Staten wonende of gevestigde belanghebbenden bij de cv en dat dan bij de aanwezigheid van die belanghebbenden de poort wordt geopend naar Nederlandse heffing en niet bij de aanwezigheid van Nederlandse belanghebbenden, bestaat er mijns inziens toch een kans dat geoordeeld wordt dat sprake is van een verboden discriminatie als bedoeld in art. 28, lid 4, Verdrag Nederland-Verenigde Staten resp. art. 24, lid 4, van het OECD Model. Gelet op deze onduidelijkheid, verdient het mijns inziens aanbeveling dat in het MLI wordt geregeld dat hybride entiteiten als bedoeld in art. 3 van het MLI (tekstueel vergelijkbaar met art. 24, lid 4 Verdrag Nederland-Verenigde Staten), worden uitgezonderd van de reikwijdte van art. 28, lid 4, van het verdrag. Ik ben benieuwd of Amerika de onderhandelingen met Nederland over deze kwestie wil starten. Wellicht heeft Trump al een vliegdekschip naar de Hebriden gestuurd om de Amerikaanse bezittingen aldaar te beschermen.
Brengt ATAD ons eeuwige vrede?
In zijn filosofisch ontwerp Naar de Eeuwige Vrede werkt Kant een voorstel uit op grond waarvan eeuwige vrede tussen de staten zal ontstaan. Kernelement van het voorstel is dat staten elkaars soevereiniteit erkennen. Kant bepleit de vorming van een vredesbond, gericht op het behouden en beveiligen van de vrijheid van iedere staat voor zichzelf en tegelijk van andere bondgenootschappelijke staten. Verder zag Kant in de internationale handel een middel om oorlog tegen te gaan en om vrede te bevorderen. Volgens Kant zal de handelsgeest zich vroeger of later van ieder volk meester maken. De macht van het geld is de meest betrouwbare van alle aan de staatsmacht ondergeordende machten.24 In zijn inleiding op ’Naar de eeuwige vrede’ merkt Mertens op dat volgens Kant het feit dat een staat aanstootgevend gedrag vertoont, nog geen rechtvaardigingsgrond vormt voor andere staten om in te grijpen en de handelingsvrijheid van die staat in te perken. Mertens interpreteert Kant als volgt: ‘Het centrale vraagstuk van de vrede betreft niet de morele verbetering van de mens, maar het vinden van regels die in staat zijn om paal en perk te stellen aan de ‘‘onmaatschappelijke’’ hang binnen de menselijke natuur.’25 Kant betwijfelde zelf overigens of zijn ideeën realistisch waren: ’so ist der ewige Friede (das letzte Ziel des ganzen Völkerrechts) freilich eine unausführbare Idee.’26 Art. 9 en art.9 bis ATAD zullen de eeuwige vrede ook niet dichterbij brengen, zeker niet in relatie met derde landen. De bepalingen zijn in de relatie met derde landen mogelijk in strijd met het non-discriminatieartikel in het verdrag met het derde land. Daarnaast roept art. 9 bis ATAD vragen op vanuit het perspectief van het respecteren van het recht op soevereiniteit van andere jurisdicties. Er wordt in de praktijk beweerd dat als gevolg van ATAD de hybride mismatches vanzelf zullen verdwijnen. Ook wordt hoopvol uitgekeken naar de US tax reform die een eind zou kunnen maken aan het gebruik van de cv/bv structuur. De wetgever kan mijns inziens echter niet vertrouwen op het zelfreinigend vermogen van de betrokkenen of het handelen van andere wetgevers. Daarnaast kan niet worden uitgesloten dat men in de praktijk op zoek gaat naar alternatieven die niet onder het bereik van ATAD vallen, maar materieel hetzelfde effect hebben als de thans bestreden structuren. Het meest voor de hand ligt mijns inziens om het probleem van de mismatches aan te pakken aan de basis: in het land waarin degene die de aftrek claimt, is gevestigd. Maak een eind aan het beginsel dat rente, royalty’s en andere soortgelijke betalingen in beginsel aftrekbaar zijn. Laat voor alle in beginsel aftrekbare posten (rente, royalty’s, etc.) in groepsverhoudingen gelden dat aftrek alleen is toegestaan, ook in zuiver binnenlandse situaties, indien het bedrag is onderworpen aan een redelijke heffing bij de ontvanger. De onderworpenheidsregeling kan worden gemodelleerd naar het bepaalde in art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969. Trek deze regel ook door naar situaties waar sprake is van een informele kapitaalstorting. Het groepscriterium kan worden ontleend aan art. 10a, leden 4 en 6, Wet VPB 1969. Op deze wijze ontstaat mijns inziens een effectieve ‘bright line rule’ die ook in relatie tot verdragslanden het beoogde effect sorteert zonder de problemen op te roepen van de thans onder ATAD voorgestelde regeling. Brengt dit ons dan wel de eeuwige vrede? We zouden het aan profeten kunnen vragen. Het probleem is echter dat profeten in donker glas kijken. Alleen Mozes kon door helder glas kijken.27 We moeten dus afwachten. Zoals de Nederlandse groep Earth & Fire in 1975 zong: ‘Only time will tell.’28